浙江第一高等审判分厅在此过程中极尽了谨慎之能事。即以裁定书内容而论,在进行详细的论证过程中,语气也是探讨的成分居多。而采用裁定发回重审,也说明了他们的谨慎态度,因为根据司法通例,一般只有事实不清的案件才会裁定发回重审。
案件最终的和解结果也符合浙江第一高等审判分厅的意见,即谢宜凤无祭田的共有权,而补贴给她的30元相当于认可她的祭田收益权。
笔者认为,浙江第一高等审判分厅的意见其实也符合中国传统社会的习惯。民国时期,女儿的继承权利在习惯上有所变化,根据民商事习惯调查结果,有的地区女儿有继承绝户财产的优先权,有的地区则没有,总的来说,未见有女儿继承非绝户财产的习俗。[12]因此,对女儿来说,只有当子嗣缺席时,她对家产才可能有权利。女儿的“权利是因缺席而继承,但同时,她的权利还取决于她父亲的愿望和国家的现行政策。她的权利因此可以最恰当地定义为有条件的因缺席而继承。”[13]至于宗祧继承,清末和民国时期的历次民事习惯调查中均未设置相关问题,一个合理的推测是,调查问卷的设计者们认为男系子孙的宗祧继承专有权在全国范围内都是确立无疑的,故此无须再作调查。
事实上,从传统家庭结构的角度来看,祭田权利的主体是“房”,借用台湾社会学者陈其南的研究结果来表述,这里的“房”指的是所谓“基础房”,即男子及其妻子和儿子们,相对于该男子之父亲而形成的“房”。[14]“如所周知,一男子之出生,即于其父所代表之家族内自动构成一房。相反的,女儿永远无法奢望在其父所代表之家族内自动构成一房。所以,她没有权利继承她父亲家族之财产。她不具有对其父亲献祭的资格。”[15]由于强调男系子孙之宗祧继承,按习俗,女儿出嫁后应祭祀夫家祖先,因此,即使对于娘家的财产,女儿可能以某种形式享有一定的权利,但因不再祭祀娘家的祖先而无祭田继承权。
下面试以同治二年的一份遗嘱为例来加以印证。立遗嘱人方煌生有3子1女,3子均已娶媳,l女名苏尚未出嫁。在遗嘱中,方煌首先将“田皮正租扒存57秤付与苏女口食,并做清明,再存纹银15两正,递我女出嫁。其租候女出嫁之后,三房轮收做清明。”其他财产除去老妻养膳之费外,由3子均分。[16]在遗嘱中,女儿方苏的财产权利分为两份,一份是纹银15两正,用作嫁妆,另一份是田皮57秤的田租,这份田租方苏未出嫁前充作她的生活费和清明办祭费用,待她嫁后,改为3房(即3个儿子)轮值的祭田。从这份遗嘱中可以看出,女儿在未嫁前,有权分享祭田收益以维持生活。
本案中,谢宜凤的诉讼请求是:“父谢忠选故后无嗣,伊系谢忠选亲女,所有是项祭田自应由亲女轮管。”根据上面遗嘱所反映的惯例,如果谢宜凤在出嫁前轮管其父房分的祭田,目的是将祭田田租的祭祀费用之余充作本人生活费,那么也是符合情理的一项要求。而她出嫁后,由于无权继承其父宗祧,也因此不再祭祀自己的祖辈,当然也就不能轮值祭田。
民国以前,女儿无任何祭田权利几乎被当作类似于公理的社会准则,也不可能有女儿会来告争祭田权利。因为此类案件不可能出现,所以国家法中无须就此现象进行规范。进入民国以后,女权的觉醒使这类案件成为可能,并实际发生了。然而,类似案件毕竟是少数。“龙泉人民昔本好讼,今为尤甚,虽系争标的仅值数元之徽,亦必穷审级而后已,甚或子孙相继结讼累世不绝,纵荡产顷家所不惜也。”[17]但是,在笔者查阅的1912~1949年的龙泉司法档案中,已嫁或未嫁女儿(招婿女儿除外)争讼祭田权利的案件仅此一例。