《合同法解释(二)》第二十八条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”据此,请求增加违约金数额,以不超过实际损失为限,这本身便是对违约金性质的认识错误的当然结果,否定了违约金和赔偿金的本质区别。增加违约金后,不能再请求赔偿损失,意在表明,增加的违约金数额便是承担损害赔偿功能,既然如此,又何必调高违约金数额呢?直接适用赔偿金不是更简便易行且逻辑清晰吗?
(三)调低违约金的观点并非完美无缺
当事人约定的违约金,无论是补偿性还是惩罚性,依据《合同法》第八条所规定的合同严守原则,均应严格遵守。但是,现代合同法上的合同自由不是绝对的,合同自由需要合同正义来规制。过分的合同自由将会带来不适当的后果,导致违约金条框成为一方压榨另一方而获取暴利的工具。“违约金契约即为契约之一,当事人约定之金额,无论高低,皆有其自由,法院不得干涉,此在法国民法典、日本民法典均有明文规定。然而如固执此一原则,则有时对于债务人未免保护不周,盖于订约之际,债权人所要求之违约金往往过高,而债务人又不得不予忍受,否则当时若竟拒绝,则一似自始即不存心履行债务者,故为表示履行之决心,纵金额过高,毅然接受,岂知此一色厉内荏之弱点,遂被债权人所利用,将违约金之数额,从高约定,结果无异巧取利益。故民法仿德、瑞法例,允许法院为之酌减。”[19]质言之,虽然违约金数额与违约损失额不要求完全一致,但也不能使两者差异悬殊,导致两者成为相互迥异的两个事物。“违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致,这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映,是合同正义的内容之一,是合同法追求的理想之一”[20]
上述观点言之凿凿,但我们并不完全认同。我们认为,合同自由是合同法的基本原则之一,因此,应当尊重当事人的自由意志。原则上说,法律规定范围内的合同约定都应得到支持,意思自治的本意就是法律规定范围内的为所欲为。虽然合同自由不是绝对的,但只要没有违反法律的强制性规定,当事人的约定即应当受到法律的保护,这应是问题的根本。最典型者是关于惩罚性违约金的约定,当事人完全可以约定在没有造成实际损失时,违约方应当支付约定数额的违约金。惩罚性违约金原本就与实际损失无关,如果没有实际损失时,还要允许调低,岂不是否定了惩罚性违约金的存在。因此,关于惩罚性违约金的调低规则没有任何理由,甚至可以说是矫枉过正、南辕北辙。
所谓“以排除剥削或者压榨为由,调低约定的违约金数额”的观点,粗看起来貌似公平正义,实则是对当今人类社会普遍存在的剥削或压榨现象的极大反讽,难以自圆其说[1]。当然,这只是问题的一个方面,此处提出来供大家讨论,尚需求得共识,这里不再展开。
从问题的另一方面来说,为了解决现实问题,为了使《合同法》第一百一十四条的明文规定得以落实,我们认为,调低违约金数额时,应当规定一定的限度或尺度,使调整规则切实可行,避免杂乱无章,随意调整[2]。《合同法解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在此,我们看到最高司法解释试图将违约金的幅度与损失挂钩即当事人约定的违约金的绝对值在违约方所造成损失的百分之三十以内,则认为当事人的约定是能被法律认可的;超过百分之三十的,则可能被法律强制调减,调减的底限应该是所造成损失的百分之三十。