就法官指示的效力而言,由于美国实行的是分工式陪审,陪审团对法律适用无决定权,法官做出的指示具有强制性。如果陪审团不遵照法官指示适用法律的话,上诉审法院可以依据此来驳回对案件的判决。
2.德国和法国
相对于英美法系的“法官对陪审团的指示”,大陆法系似乎没有具体的法官指示制度概念。就笔者掌握的资料而言,如德国,只是规定参审员可以在合议中查阅侦查案卷和法官的个人笔记{7}。另在德国,一般是在陪审员任职前对其进行培训。而在法国,有志于参加陪审员的人都可以参加由有关私人行业自己主办的考试,考试合格者再经过一段特别司法培训。一旦被选中,非职业法官被邀请进修与其今后需要做出判决相关的领域(例如商法法典、破产法和民事诉公程序法)的课程。非职业法官有1名固定的法律专家作顾问,而且在必要的情况下,他们可以依靠其他法律专家作顾问{8}。可见在大陆法系的德国和法国,基本上是采取培训、进修以及法律顾问形式来弥补陪审员法律知识的不足,因而并未明确规定法官指示制度。
3.日本
在法官指示上,同为大陆法系国家的日本与德、法制度差别较大。日本《裁判员参与刑事审判法律》(以下简称《裁判员法》)虽然没有单独规定法官指示制度,但是却将该项制度作为裁判员与审判员集体评决的一个评议规则。原因主要是日本实行的既不是纯粹的英美法系陪审团制度,也不是纯粹的大陆法系的参审制度。日本《裁判员法》原则上规定由3位法官和6名裁判员员组成合议庭参加对刑事案件的审理,但是对于对法律进行解释的问题和有关诉讼程序事项的判断及其他不适合由裁判员作出判断的事项由法官单独合议决定(第6条第1款、第68条第1款)。基于不给裁判员加重负担的理由,裁判员并不参与案件的所有审判流程,因而日本的法官指示制度只规定于裁判员参与之评决阶段(第6条第1款、第66条第1款)。[9]与美国一样,为照顾裁判员的知识水平,法律要求法官的指示易于理解,《裁判员法》明确规定,“审判长于第一项之评议针对裁判员详细说明有关必要法令之同时,评议之整理使裁判员易于了解、充分设置裁判员发言之机会等,须考虑可使裁判员充分发挥其职责”(第66条第5款)。
为了防止承办法官个人指示的偏差,法律虽未赋予当事人(律师)提示法条的选择权,但《裁判员法》规定,对于法令解释之判断及有关诉讼程序的判断,由合议庭的三名法官进行合议,从而形成的集体判断(第6条第1款、第68条第1款)。之后,在对案件有罪、无罪、法律适用、量刑的集体评决之中,由合议庭的审判长认为有必要时,将该项集体判断的结果向裁判员出示(第66条第2款)。法官指示的效力具有强制性,“裁判员于出示前项判断之场合(即审判长出示法律指示的场合),须依据此判断执行其职务”(第66条第4款)。
另外,法官指示制度虽然原则上只规定于评决阶段(第66条),但日本存在“中间评议”这一理论概念,因而日本的法官指示同样贯穿于审判的全过程。“中间评议”指的是,裁判员并不是在证据调查终结之后才开始进行评议的,而是在审理的全过程,法官就寻找契机与裁判员进行合议{9}。例如,(1)在案件审理开始前或者开始之初的阶段,由法官将案件的争论点或者相关的法律及其解释对裁判员做一个易于了解的说明,并回答裁判员的质问等等,以便于就审理中的争议点与裁判员达成共识;(2)在证据调查的同时,法官可以一并与裁判员进行多次的重复合议。这样贯穿全程的法官指示充分保证裁判员对于法律的认知。
(二)审视—我国法官指示制度的缺陷
我国法官指示制度规定于《规定》第8条,借鉴域外经验,可以发现我国法官指示在制度上存在如下的缺陷。