5．程序优先—合议庭评议的第一道流程

　　《规定》将承办法官指示作为合议庭评议的第一道流程。这种优先与《合议庭规定》一脉相承，均是为了防止合议庭成员受到审判长的影响而先入为主，影响裁判效果。如《合议庭规定》第10条规定了审判长要在最后发表意见，《规定》第8条同样如此（见表一）。但是两个法条之间也存在差异，甚至歧义。《规定》规定为“后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见”，而《合议庭规则》则规定为“先由承办法官对认定案件事实、证据是否确实、充分以及适用法律等发表意见”。如果认为《规定》没有明确规定人民陪审员和合议庭人员的发表意见的顺序的话，将“及”字等同于“和”字的话，那么也可以参照《合议庭规则》的规定，先由承办法官或者合议庭成员发表意见也未尝不可。

　　但《合议庭规则》和《规定》的寓意是为了实现合议庭成员平等参与、独立合议，防止先入为主，防止审判长和承办法官利用其所持有的权力权威或者知识权威对其他合议庭成员造成不当影响。因而上述理解实际上偏离了《合议庭规则》和《规定》的立法目的，故应做如下理解：(1)《规定》中的“及”字应该理解为蕴含先后次序意味；(2)《规定》中的承办法官先行指示法律是对《合议庭规定》第10条中承办法官先行发表意见的修改和替代。

　　二、变革的动因：改革话语下的顽症与回应

　　任何制度的变迁，都有其内在原因。法官指示制度的建立，正是最高人民法院在改革话语下的顺势而为，体现了制度诱致性变迁与强制性变迁的结合。

　　（一）回放—现行陪审制合议庭的顽症扫描

　　尽管第十届全国人大常委会第十一次会议表决通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》[5]为人民陪审员制度的存废之争暂时画上了句号，各地法院积极实施该制度，但实践中的“陪而不审”、“精英化”等问题却成为该制度的硬伤，一直为理论界所诟病，人民陪审员制度仍然存在改革的内生需求。

　　顽症之一：合议庭结构对陪审员角色的弱化。人民陪审员参审合议庭组成为多为三人合议庭，其结构为“一审两陪”或者“两审一陪”。这样处在审判长与承办法官之间的陪审员，既缺少审判长的“权力权威”，又缺乏承办法官的“知识权威”，本身是一个外行，缺乏“内行经验”，其裁判的角色自然而然就会被不当地弱化，导致其在审判中无法与法官平起平坐{3}180。