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论同种数罪的并罚

【作者简介】
张明楷,清华大学法学院教授,博士生导师。
【注释】参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第630页。
显然,这里的“一个刑罚”是就主刑而言,而不包含附加刑在内。(下同。)
人格责任论的基本观点是,人格分为由素质、环境宿命地形成的部分和由行为人有责地形成的部分,只能就后一部分对行为人的人格进行非难。有责的人格形成责任,是由日常生活的行状导致的,只要这种行状是可以改变的,就可能对人格进行非难。根据人格责任论的观点,犯罪行为是行为人人格的主体性实现,故责任的第一次基础是犯罪行为,但人格一方面是受素质、环境制约,同时又是行为人主体性地形成的,故在行为责任的背后,存在第二次的责任基础,即对人格形成的责任。换言之,犯罪行为是责任的第一次基础,人格形成是责任的第二次基础。(参见团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第260页以下。)
同上注,第449页。
福田平:《全订刑法总论》,有斐阁2004年版,第185页。
参见平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第61页以下;大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年版,第314页。
最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条与第4条分别规定:“根据刑法六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。”
参见赵炳寿、田宏杰:《论我国数罪并罚制度的完善》,《现代法学》1995年第4期。
韩光军:《同种数罪应否并罚新探》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。
简单地说,责任刑是指与责任相适应的刑罚;预防刑是与预防的必要性大小相适应的刑罚。但是,只能在责任刑之内考虑预防的必要性大小。
同前注,平野龙一书,第27页。
参见H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker & Humblot 1996, S. 75f; 齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,中国政法大学出版社2007年版,第179页以下;西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年版,第19页;张明楷:《新刑法与并合主义》,《中国社会科学》2000年第1期。
参见最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》。
本文不可能在有限的篇幅内论述司法解释中的一个罪名包含了两种行为类型的全部情形。
董超、张磊:《试论单位责任人员犯与单位犯罪相同罪名的应数罪并罚》,《法律适用》2008年第12期。
虽然一般预防的必要性大不应成为从重量刑的根据,但是一般预防的必要性小则是从轻量刑的理由。(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第401页。)
严格地说,不仅应在法定刑内,而且应在报应刑(责任刑)的范围内考虑预防必要性的大小。
就数额犯或数量犯而言,刑法分则条文关于“累计”的规定只是注意规定,所以,即使没有规定“累计”时,也应当累计。
转引自前注,高铭暄主编书,第630页。
熊立荣:《同种数罪处罚原则新说》,《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。
根据最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,个人诈骗公私财物2000元以上的,属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”;个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗“数额特别巨大”。
虽然《刑法》第127条没有将盗窃枪支罪规定为数量犯,而是将“情节严重”规定为法定刑升格条件,但由于司法解释将情节严重具体化为枪支类型与数量,故多次盗窃枪支的行为,实际上属于不应并罚的同种数罪。
同前注,韩光军文。
高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第320页。
同前注,张明楷书,第457页。
参见胡同春:《我国同种数罪处罚方法通说的内在矛盾及其解决》,《河南司法警官职业学院学报》2008年第4期。


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