此外需要说明的是,对结合犯(如两次强奸后迫使卖淫)的同种数罪与连续犯(如两次连续故意毁坏财物)的同种数罪,只能根据前述原理灵活处理,难以归人某一类型。
综上所述,笔者采取的是以并罚为原则的折中说。一种观点指出:“折中说存在一个致命的缺陷,即它对法律性质和意义相同而具体罪名不同的同种数罪,在是否并罚的问题上,采取有的实行并罚,有的不实行并罚的做法,缺少一个贯彻始终的标准。依据逻辑学的原理,对性质相同的事物采取相互矛盾的策略是不够科学的。”[23]
正是因为以往的折中说缺乏明确的标准,所以,本文提出以并罚说为原则,同时分别说明了必须并罚、不应并罚与需要灵活处理的具体情形。贯彻其中的就是刑罚的正当化根据(尤其是罪刑相适应原则)与刑法分则的明文规定。另一方面,对不同的同种数罪做出不同的处理,并不意味着存在逻辑矛盾。换言之,何谓性质相同的事物,这也是值得深究的问题。不同行为人实施的同种数罪,仅在同种数罪意义上说是相同的,但是,如果以更为实质的标准来考察,或者从刑法规定上进行分析,则会认为它们性质不同。例如,甲两次盗窃公用电信设施,累计数额特别巨大,与乙两次盗窃公用电信设施,累计数额较大,虽然都是触犯同种罪名,但从违法性与有责性方面来说,二者实质上存在很大差别,需要作出不同处理。再如,多次强奸妇女与多次强制狠亵妇女,虽然都是同种数罪,但刑法对二者的处罚规定明显不同(多次强奸妇女是法定刑升格情形之一,而多次强制狠亵妇女并非法定刑升格情形),因而不可能采取相同的处罚原则。
五、刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的并罚
最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》指出:“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪,都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。”对判决宣告前一人犯同种数罪是否并罚采取折中说的观点认为,在这种情况下,“对发现的漏罪,不管其罪数如何,也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪,都应当单独定罪量刑。……对前后两个判决所判处的刑罚,即前罪所判处的刑罚与漏罪所判决的刑罚,按照相应的数罪并罚的原则,决定执行的刑罚。”[24]笔者也曾持这种观点。[25]但是,这种做法与观点值得反思。
首先,一概并罚的观点存在不协调之处。《刑法》第70条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”判决宣告以前的同种数罪,与判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现同种漏罪,本质上没有任何区别。正因为如此,《刑法》第70条与第69条所规定的并罚原则完全相同。既然如此,对判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的是否并罚,与对判决宣告以前的同种数罪是否并罚,就必须采取相同的原则与做法。既然判决宣告前的同种数罪,例外地不并罚,那么,对于判决执行完毕以前发现同种漏罪的,也应当例外地不并罚。
其次,一概并罚的做法导致罪刑不均衡。例如,甲在不同场所3次犯强奸罪,每次强奸1名妇女。对甲作出第一次判决前,就发现其3次强奸妇女的事实,对甲适用《刑法》第236条第3款,对甲最低处10年有期徒刑,最高处死刑。乙同样在不同场所3次犯强奸罪,每次强奸1名妇女。但是,在判决前仅发现乙1次强奸妇女的事实,于是法院按照《刑法》第236条第1款的法定刑,所判处的刑罚只能是3年以上10年以下有期徒刑。在乙服刑3年后,发现他所犯另外2次强奸妇女的事实。如果按同种漏罪一概并罚的做法,法院对2次强奸漏罪所判处的刑罚,如不并罚只能是3年以上10年以下有期徒刑,如并罚只能是3年以上20年以下有期徒刑。于是,对已判决的罪与新发现的罪实行数罪并罚的结局是,对乙最低处3年有期徒刑,最高处20年有期徒刑。显然,这样的处理明显不公平、不协调。[26]在刑法分则条文将多次(如多次抢劫)、数额巨大或特别巨大(如盗窃、诈骗、走私等)作为法定刑升格条件以及其他不应当并罚的场合,都存在完全相同的问题。为了实现罪刑相适应,在不应当并罚的情况下,就只能通过审判监督程序,对上述情形中的乙重新定罪量刑,适用《刑法》第236条第3款的法定刑,决定执行的刑罚,已经执行的刑期,计算在重新决定的刑期之内。