三、判决宣告以前一人犯同种数罪不应并罚的情形
从原理上说，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，均应当实行并罚。但是，在决定对判决宣告以前一人犯同种数罪应否并罚时，必须考虑刑罚的正当化根据。如前所述，刑罚的正当化根据不是仅具有抽象的理论意义，而是还具有现实的具体指导作用。换言之，刑罚的正当化根据既是量刑的正当化根据，同样也是数罪并罚的正当化根据。根据并合主义的原理，当对同种数罪不实行并罚，就能够做到罪刑相适应和实现预防犯罪的目的时，就可以不实行并罚。
大体而言，无论对同种数罪不实行并罚还是实行并罚，一般都能够考虑预防必要性的大小（如前所述，相隔时间长的个别情形例外）。例如，甲两次故意致人重伤，在将两次重伤作为一个故意伤害罪处理而不实行并罚时，法官会在“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑内，[17]考虑预防必要性的大小。同样，假如对甲的两次犯罪实行并罚，分别判处5年与6年有期徒刑，法官会在“6年以上11年以下有期徒刑”的处断刑内，考虑预防必要性的大小。所以，对判决宣告以前一人犯同种数罪是否实行并罚，最重要的是取决于以一罪论处能否贯彻罪刑相适应原则。从原理上说，如果以一罪论处更能做到罪刑相适应，就没有必要实行并罚。
但是，对判决以前一人犯同种数罪以一罪论处，能否做到罪刑相适应，不只是取决于案件的具体情况，更重要的是取决于刑法分则对相关犯罪的规定。例如，如果刑法分则条文规定的罪状事实上包括了同种数罪，就意味着相应的法定刑与该同种数罪相适应。因此，根据刑法分则的规定，只要对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪论处能够做到罪刑相适应，就不必并罚。
本文认为，以下两种情形不应当并罚：
1．刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时，不应当并罚。例如，《刑法》第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节；第263条将多次抢劫作为法定刑升格的情节。这不仅意味着对多次强奸、多次抢劫的同种数罪不并罚，而且意味着不并罚反而能够做到罪刑相适应。换言之，如果在这种情况下，对同种数罪实行并罚，不仅违反了刑法的规定，而且不能做到罪刑相适应。例如，倘若将四次强奸行为，分别认定为四个犯罪实行并罚，就意味着忽视了《刑法》第236条第3款对强奸妇女多人应当适用加重法定刑的规定，导致对这种行为最高只能判处20年有期徒刑，难以做到罪刑相适应。
2．刑法分则条文将数额（或数量）较大作为犯罪起点，并针对数额（数量）巨大、数额（数量）特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不应当并罚。例如，对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形，不管刑法分则条文是否明文规定“累计”犯罪数额，[18]都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚。在这种情况下，即使行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为，也只需要按照累计数额（数量）适用相应的法定刑，而不必并罚。例如，行为人使用伪造的信用卡骗取2万元，使用作废的信用卡骗取3万元，冒用他人信用卡骗取4万元。对此，不应以3个信用卡诈骗罪实行并罚，而应按一个信用卡诈骗罪，适用与信用卡诈骗9万元相对应的法定刑。
由上可见，对判决宣告前一人犯数罪的，不能一概并罚。并罚说的基本理由是，“我国刑法关于数罪并罚的规定并未限定于异种数罪，既然同种数罪也是数罪的表现形式，则当然不能将其排斥在并罚之外”。[19]但是，这种理由过于形式化，没有考虑刑法分则不同条文对罪状与法定刑的不同规定，没有考虑罪刑相适应原则对数罪并罚制度的制约。还有人指出：“采用并罚制可以极大地提高现有刑法的精简性。我国现行刑法在涉及到有关数罪的问题时，由于对不同情况下的数罪采取的处罚制不同，无法作出统一的原则性规定，因此，不得不在刑法分则中逐条规定，这就使法律异常繁杂起来。如果采用统一的并罚制，则只须在刑法总则中作出原则性规定即可，无须在分则条文中逐条规定。”[20]但是，一方面，这种观点只是一种立法论，而不是解释论。当前摆在司法工作人员面前的问题是，根据现行刑法对判决宣告前一人犯同种数罪应否并罚，而不是如何修改刑法的问题。另一方面，倘若在刑法总则中规定对任何数罪都必须实行并罚，就必须同时对刑法分则实行全面修改（需要修改刑法分则的多数条文），但这并不现实。
