综上所述,对判决宣告前一人犯同种数罪的,原则上应当实行并罚。一罚说坚持主张对任何同种数罪都以一罪论处,理由主要有:(1)建国以来的刑事立法与司法审判,对于同种数罪不并罚,只是从重处罚。(2)我国现行刑法分则条款,规定了多个量刑幅度,基本上能够解决同种数罪不并罚的公正处罚问题。(3)否定同种数罪并罚并不会轻纵罪犯,能够满足罪责刑相适应的公正需要,倒是并罚肯定论者有时会轻纵罪犯。如多次普通强奸罪,若按照并罚论,则只能判处有期徒刑,而依照一罚说中的加重情节处理,则可判处无期徒刑或者死刑。(4)惯犯、连续犯等犯罪形态,实为一人犯有数罪的情形,毋需并罚。若肯定同种数罪的并罚性,则会出现部分同种数罪需并罚,而另一些同种数罪不并罚的矛盾现象。(5)国外的立法例一般认为数罪并罚原则中的数罪,不包括同种数罪。[8]
但是,上述理由存在疑问。其一,姑且不论建国以来的刑事立法与司法审判,是否对同种数罪不并罚,即便如此,这一点也不是一罚说的理由。在社会不断发展变化的时代,“传统”不可能永远是正确的、正当的。如果将“传统”、惯例作为根据,刑事立法、司法与理论,就难以进步。其二,既然一罚说只是“基本上能够解决同种数罪不并罚的公正处罚问题”,那就意味着一罚说不能完全解决不并罚产生的不公正问题。不难看出,如果将本文第二部分列举的必须并罚的几种情形以一罪论处,就明显导致处罚不公正。刑罚关系到被告人的生命、健康、自由与财产,不能满足于“基本上”解决问题,必须做到精确地解决全部问题。其三,不可否认,在现行立法体例下,一概采取并罚说,也会造成处罚的不公正、不协调。所以,本文第三部分主张对某些同种数罪不必并罚。但对部分同种数罪不必并罚,不意味着对所有同种犯罪都不必并罚。其四,惯犯、连续犯是被刑法明文规定为一罪的情形,并不是数罪,当然不应让同种数罪的处理与惯犯、连续犯相同。至于连续犯与同种数罪难以区分,则是另一回事。其五,认为国外的刑法立法,一般不对同种数罪实行并罚的说法,是不成立的。相反,由于国外刑事立法并没有像我国刑法分则那样,对一个犯罪规定几个档次的法定刑,也没有“多次”之类的规定,所以,对同种数罪更多地是实行并罚。
还有观点指出:对同种数罪实行并罚有违禁止重复评价原则。“因为同种数罪虽为数罪,但数罪都是犯罪行为人基于同一的主观罪过而实施的……这些数罪尽管形式上具有数罪特征,但究其为行为人基于同一的犯意而反复实施的多个行为来说,显然不同于行为人基于数个不同的犯意而实施的多个犯罪行为。”[9]然而,上述观点难以成立。首先,不管是从心理意义上将罪过理解为故意与过失,还是在规范意义上将罪过理解为有责性,都不能认为同种数罪的行为人,只有一个罪过。“只有一个罪过”与“具有两个相同的罪过”并不是等同的含义。其次,罪过或者责任要素是为了解决主观归责问题,即在客观地认定了违法行为性质及其结果后,判断能否将行为与结果归咎于行为人,这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。既然行为人两次实施了相同的客观违法事实,并对两个客观违法事实都具备有责性,那么,行为人就必须对两个犯罪行为负责。这里完全不存在重复评价的问题。再次,罪过或者责任要素,与行为人的人身危险性(再犯罪危险性)并非等同概念。将行为人的数个罪过综合起来判断其人身危险性,不仅是主观主义的观点,而且将影响责任刑的情节与影响预防刑的情节相混淆,[10]亦即,将责任刑的内容全部纳入预防刑的范围,明显不合适。最后,如后所述,对部分同种数罪实行并罚,并非只是考虑了报应刑(责任刑),而是完全可以同时考虑预防刑。
二、判决宣告以前一人犯同种数罪必须并罚的情形
量刑是否正当,不能简单地根据感觉判断。“‘为什么’刑罚是正当的根据,也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”[11]在整体上回答了刑罚的正当化根据,也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。所以,量刑是否正当,必须以刑罚的正当化根据为标准进行评价。当今的通说采取的是并合主义(综合说),亦即,刑罚的正当化根据一方面是报应的正义性,另一方面是预防犯罪目的的合理性。[12]因此,刑罚的裁量既要与罪行本身的轻重(行为责任)相适应,又要考虑预防犯罪的目的。根据这一原理以及“一罪一刑”的原则,如果对判决宣告以前一人犯同种数罪不实行并罚,便不能做到罪刑相适应时,就必须实行并罚。此外,如果将同种数罪作一罪处理,难以判断预防必要性的大小时,也应当实行并罚。
(一)当犯罪只有一个幅度的法定刑时,对同种数罪应当并罚
例如,故意延误投递邮件罪只有一个法定刑(2年以下有期徒刑或者拘役),被告人在判决宣告以前,两次犯此罪,倘若以一罪论处,就不符合罪刑相适应原则;实行数罪并罚,才能做到罪刑相适应。再如,以暴力分别干涉两个人的婚姻自由的,应当实行并罚。又如,两次盗窃尸体的,应当以两个盗窃尸体罪实行并罚。
(二)犯罪虽有两个以上幅度的法定刑,但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节时,对同种数罪以一罪论处,不符合罪刑相适应原则的要求,应当实行并罚