3.对吸收犯的同种数罪,原则上实行并罚,但有时不应当或者没有必要并罚。按照刑法理论的通说,对吸收犯从一重罪论处。但是,在不少情况下,如果对同种吸收犯,仍然以一罪论处,就明显不公平。例如,甲第一次盗窃面值4000元的假币并持有,第二次盗窃面值5000元的假币并持有。显然,甲的两次行为都触犯了盗窃罪与持有假币罪,二者之间具有吸收关系,故对每次行为只能认定为一罪。倘若仅将前一次行为认定为持有假币罪(从一重罪),仅将后一次行为认定为盗窃罪(从一轻罪),或者相反,进而形成异种数罪,对甲就应当实行并罚。既然如此,在将前后两次行为均从一重罪论处认定为持有假币罪时,更应实行并罚。否则就明显不协调、不公平。
但是,当吸收犯的同种数罪,属于不必并罚的情形时,则需要权衡按照哪一种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如,甲两次盗窃非军用枪支(每次盗窃一支)后非法持有枪支。显然,每次行为都同时触犯了盗窃枪支罪与非法持有枪支罪,但由于每次行为都是吸收犯,故对每次行为只能认定为一罪。倘若仅将前一次行为认定为盗窃枪支罪(从一重罪),仅将后一次行为认定为非法持有枪支罪(从一轻罪),或者相反,进而形成异种数罪,对甲就应当实行并罚。既然如此,在将前后两次行为均从一重罪论处认定为盗窃枪支罪时,更应实行并罚。再如,乙第一次盗窃非军用枪支一支并持有,第二次盗窃军用枪支一支并持有。两次行为都同时触犯盗窃枪支罪与非法持有枪支罪,但每次行为都是吸收犯。根据2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,盗窃军用枪支的,属于《刑法》第127条第1款规定的“情节严重”,且法定刑为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。在这种情况下,将乙的两次盗窃并持有枪支的行为,认定为一个情节严重的盗窃枪支罪,不实行并罚,更有利于实现罪刑相适应原则。[22]
(二)原则上不并罚,例外并罚的情形
1.刑法分则条文将情节严重(或后果严重)、情节特别严重(后果特别严重)作为法定刑升格条件,规定了相应的加重法定刑时,对同种数罪原则上不需要并罚。例如,《刑法》第152条第2款规定:“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”行为人多次走私废物的,认定为情节特别严重,处5年以上有期徒刑即可做到罪刑相适应,没有必要实行并罚。再如,《刑法》第286条第1款规定:“违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。”行为人多次犯破坏计算机信息系统罪的,可以将多次犯罪的严重后果评价为特别严重的后果,适用5年以上有期徒刑即可做到罪刑相适应,毋需并罚。
但是,如果两次行为不能达到情节严重或者特别严重的要求时,仍然要实行并罚。例如,行为人两次强迫他人卖淫,并不符合强迫卖淫罪的法定刑升格的条件,对此应实行并罚。
2.法定最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪,原则上不需要并罚。这是因为,一般来说,对于最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪,应以一罪论处,也能够做到罪刑相适应。因为即使实行并罚,也没有现实意义。在此意义上说,对于最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪,不需要并罚。例如,甲两次绑架他人致人死亡。由于法定刑是绝对的死刑,故没有并罚的必要。
但是,对此也不应当绝对化。在刑法分则条文并不是因为多次、数额增加、情节(特别)严重,而是因为罪质严重而规定了无期徒刑或者死刑的情况下,将同种数罪完全按一罪论处会导致对行为的综合评价,可能作出对行为人不利的判决。例如,乙三次基于义愤杀人,每一次都不应当判处死刑,实行数罪并罚的结局,也不可能是死刑。但是,如果以一个故意杀人罪论处,很可能因为“杀死三人”而判处行为人死刑。但作出死刑判决,是将“多次杀人”作为一个整体来评价的,而《刑法》第232条并没有像第263条那样,将多次行为作为一个整体来评价。既然如此,对于乙的三次杀人,就应当分别评价。