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论同种数罪的并罚

  

  例如,故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑,但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节。即使行为人3次造成3人轻伤且情节严重,也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚,可是,仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚,就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是,这样的处罚,明显过轻。同样,即使行为人3次造成3人重伤且情节严重,也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。如果不实行并罚,就只能科处3年以上10年以下有期徒刑。可是,这样的量刑,明显不当。在这种情况下,只有实行数罪并罚,才能做到罪刑相适应。


  

  又如,引诱、容留、介绍卖淫罪有两个法定刑。行为人一次容留幼女卖淫,另一次介绍妇女卖淫,虽然触犯的是一个罪名,即容留、介绍卖淫罪,但根据相关司法解释,[13]这种情形没有达到“多次”,并不属于《刑法》第359条所规定的“情节严重”的情形,就不能适用升格的法定刑。只有实行并罚,才能使刑罚与罪行相适应。


  

  (三)当司法解释确定的一个罪名包含了两种不同的犯罪,而行为人实施了该罪名下的两种不同类型的行为时,应当实行数罪并罚


  

  司法机关无一例外地按照司法解释确定罪名。但是,司法解释存在将异种犯罪确定为一个罪名的现象。在这种情况下,只有对同种数罪实行并罚,才能避免司法解释的缺陷。例如,《刑法》第277条规定了四种行为类型,每种情形的对象不同、职务的内容不同,其中第四种情形对行为与结果的要求不同,法条所规定的法定刑单一且较轻(3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金),但司法解释将其确定为一个罪名(妨害公务罪),如果对该同种数罪不实行并罚,就会造成量刑的不均衡。例如,甲在一年内,以暴力方法分别阻碍国家机关工作人员、人民代表、红十字会工作人员执行职务、履行职责,还阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务,造成严重后果。按照司法解释的规定,甲仅触犯了一个罪名。但是,如若采取同种数罪不并罚的做法,便明显违反罪刑相适应原则。只有实行并罚,才能克服这一缺陷。


  

  再如,《刑法》第128条第1款规定了非法持有、私藏枪支、弹药罪,第2款与第3款分别规定:“依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依照前款的规定处罚。”“依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚”。显然,第2款与第3款所规定的犯罪在行为主体、行为对象、结果等方面的要求都不相同,只是非法出租、出借的外表形式相同,但司法解释却将这两款规定的犯罪归纳为一个罪名:非法出租、出借枪支罪。可是,这样的归纳明显不符合罪数区分的原理。为了避免由此带来的缺陷,对行为人实施上述两种行为的,应当实行并罚。例如,甲起先依法配置枪支,并非法出租枪支,造成严重后果,情节严重;后来成为配备公务用枪的人员,并非法出租枪支,情节严重。倘若仅以一罪论处,而不实行数罪并罚,就不符合罪刑相适应原则。[14]


  

  (四)行为人个人实施某种犯罪,同时作为单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担刑事责任时,应实行数罪并罚


  

  例如,甲公司犯走私普通货物罪,被告人张某作为甲公司的直接责任人员应承担刑事责任。同时,被告人张某单独犯有走私普通货物罪,依法亦应承担刑事责任。对被告人张某依法承担的上述两部分刑事责任如何量刑,在司法实践中有两种不同的意见。一种意见认为,对张某仅认定为自然人走私普通货物罪,将其作为公司的直接责任人员所承担的刑事责任作为从重处罚的情节。因为不论是单位或者自然人,如果实施了走私行为,均构成同一罪名即走私普通货物罪,故其触犯的是同种数罪,但对同种数罪不实行并罚。另一种意见认为,对张某应认定为两个走私普通货物罪,再实行数罪并罚。即将被告人张某单独实施的多次走私行为定一个走私普通货物罪,将甲公司实施的多次走私行为另定一个单位走私普通货物罪,分别对被告人张某所承担的刑事责任量刑后,再实行数罪并罚。[15]本文赞成后一种观点,根据司法解释,张某的行为仅触犯了一个罪名,据此,张某实施了同种数罪。但是,张某作为自然人承担刑事责任的根据,与作为直接责任人员承担刑事责任的根据,并不完全相同;张某在自然人犯罪与单位犯罪中的行为内容与故意内容,均不完全相同。所以,仅对张某的行为以一个走私普通货物罪论处,就不能合理说明其承担刑事责任的根据。如果仅将张某的行为认定为自然人的走私普通货物罪,并从重处罚,就意味着将张某的另一犯罪作为单纯的从重处罚情节,这显然不合适。反之,只有对张某的行为分别定罪量刑,然后实行并罚,才能明确张某承担刑事责任的根据,才能作出与罪行相适应的判决。


  

  (五)相隔时间长的同种数罪,应当实行并罚


  

  将相隔时间长的同种数罪以一罪论处,有不合适之处。例如,被告人前后所犯的一般情节的强奸罪相隔10年。若将前后两个强奸罪作为一罪论处,认定为情节恶劣,就可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,明显过重;如将前后两个强奸罪作为一罪论处,不认定为情节恶劣,适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑,则显得过轻。若实行数罪并罚,是在3年以上20年以下有期徒刑,则能够使刑罚适当。此外,在这样的场合,法官难以就前后相隔10年的两次犯罪综合地判断预防必要性的大小,尤其不能判断一般预防必要性的大小[16]。(因为某种犯罪10年前与10年后的一般预防必要性大小不可能完全相同。)只有分别判断,才有利于得出合理结论。



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