(二)前科株连制度的完善方向和命运
前科株连制度在世界各国都或多或少地存在,为了保障公共利益或者社会公众的共同安全利益,在有限的特殊领域内设置前科株连制度是可以理解和接受的,但是,绝对不能为了保障公共利益而完全忽略公民的个人权利,因此,如何在保障公共利益和公民个人权利之间寻找到一个平衡点,就是一个必需解决的难题。笔者认为,在前科株连制度的未来完善方向上,应当注意以下几点:
1.短期举措:个案坚持比例原则,防止法律评价上的一刀切
惩罚罪犯是必要的,甚至让罪犯的亲属后代蒙受一定的耻辱,是不可避免的,甚至在几千年人类历史中都曾经被认为是有必要的(可以增加犯罪成本)。但是,应当指出,此种结果的出现在现代社会应当是受到严格限制的,尤其不能成为法律追求的目标。前科株连制度的初衷可能是要解决三个问题或者说存续理由包括三个方面:其一,基于一种“行业洁癖”、“政治洁癖”倾向,为了维护某些特定行业、群体的“血统纯洁性”和整体声誉、公信力,而不允许和犯罪人有血缘、婚姻关系的近亲属和其他家庭成员拥有从业、准入资格;其二,防止犯罪人的近亲属和其他家庭成员利用特定的资格、权利去帮助犯罪人再次犯罪;其三,防止犯罪人的近亲属和其他家庭成员因为受到犯罪人人身危险性的影响而利用特定的资格、权利去直接实施犯罪。就第一点理由而言,它违背了现代法治的基本理念,缺乏制度存续的理论基础,根本就不值得支持,也经不起批驳。就第二点理由而言,前科株连制度同样缺乏存续的理论基础,否则,任何已经获得特定资格、权利、职业等的人,如果其近亲属和其他家庭成员犯罪的,也应当因此而丧失已经获得的资格、权利、职业等,因为他们也可能会利用特定的资格、权利去帮助自己的近亲属和其他家庭成员再次实施犯罪,那么,这一制度就不再是前科株连制度,而实质上转变为一种全面的株连制度,这不仅是现代社会所根本不允许的,即使是在古代社会也不会出现此种结局。就第三点理由而言,笔者无法否定犯罪人会受到其近亲属和其他家庭成员的人身危险性的或大或小的影响,但是,将对犯罪人的人身危险性评价和法律防范转化为对犯罪人近亲属和其他家庭成员的人身危险性的评价和防范,这个范围究竟应该有多大,是必须回答的问题。换言之,犯罪人的人身危险性对于其近亲属和其他家庭成员的影响究竟有多大,是否足以诱发其实施犯罪?何种犯罪容易诱发犯罪人近亲属和其他家庭成员的效仿实施而必须予以防范?笔者认为,解决这个问题的基本路径就是分析与衡量具体情形、需求和利益来寻找两者之间的平衡点,而这个平衡点的确定可以参照比例原则,避免“一刀切”式地对所有犯罪人近亲属和其他家庭成员予以不公平的株连评价。所谓比例原则,亦可称作比例性原则或均衡原则,是指在具体情况下要具体分析行为人、利益人与社会公共利益孰轻孰重,只有后者重于前者,限制、剥夺犯罪人近亲属和其他家庭成员的权利、资格才是合理的。
法律为了保护社会重大公共利益,可以有限度地对于犯罪人的近亲属和其他家庭成员的某些权利、资格予以剥夺或者限制,借此来达到特殊预防目的,例如,对于严重危害国家安全的犯罪人的近亲属给予特定领域的资格剥夺和权利限制,应当说是有其合理性的。但是,不能对于所有的犯罪类型均适用同样的标准,应当设置不同的资格剥夺、权利限制措施,区别对待,防止法律对于犯罪记录评价的一刀切。犯罪的种类多种多样,既有严重的暴力型犯罪,也有轻微的经济类犯罪;犯罪的主观心理态度也有很大不同,既有故意犯罪,也有过失犯罪;群众对待罪犯的态度也并不是一律的厌恶和憎恨,有些罪犯在知情者眼里是值得同情的,甚至是值得尊重的。例如,防卫过当构成犯罪者。因此,不加区分地将所有犯罪人的近亲属和其他家庭成员都予以前科株连评价,将那些不对公众、公共利益和共同安全利益构成威胁的人和犯罪也纳入前科株连评价的范围,是对宪法赋予的公民权利的直接侵犯,也会给社会带来新的不安定因素。[50]同时,必须指出,:并不是所有的犯罪人的近亲属和其他家庭成员都会受到犯罪人的影响而具有人身危险性,人身危险性作为一种犯罪可能性,仅仅是一个针对将来的概念。因此,人身危险性理论只能用于行为人再次犯罪时的评价,而不能因为有家庭成员犯罪就说明其有人身危险性或者人身危险性大。[51]因此,应当把那些最有可能诱发近亲属犯罪的犯罪种类或者犯罪人类型通过深入研究后单列出来,予以有限度的前科株连评价,以做到重点预防而不是一刀切,或许会更有效。
2.亲情因素的制度回归:最终应当彻底取消前科株连制度
周公提倡“父子兄弟,罪不相及”或“父不慈,子不祗,兄不友,弟不恭,不相及也”(《尚书·康诰》)。孟子首先提出了“罪人不孥”,作为“仁政”的基本内容之一。荀况不仅坚决反对“一人有罪而三族皆夷”的法律,还明确指出,实行“以族论罪”是造成社会动乱的一个根源。[52]在汉昭帝始元六年(公元前81年)召开的盐铁会议上,文学曰:“今以子诛父,以弟诛兄,亲戚相坐,什伍相连,若引根本之及华叶,伤小指之累四体也。如此,则以有罪诛及无罪,无罪者寡矣。”[53]佛教的《出曜经》也曾告诫:“作恶自受其殃,无能代者。”[54]这句话告诉我们,“自作自受”是一条因果铁则,不能自己作恶,却由子孙代受恶报。
刑法的伦理性根源于人性,人类善良与仁爱的情感倾向在亲属之间历经千百年而不变,刑法对此也应当有所体恤和考量。因此,在前科株连制度的存废问题的考量上,立法者应当对于伦理亲情与社会秩序之间的相通性给予一定的关注,如此方能合乎人类天性和普遍价值的选择。正如有学者所言,“从某种意义上说,尚情也确实使中国社会呈现出一种情趣与生气。情与法的结合,使人们严于自律,克己谦让,以和睦为荣,争斗为耻。情与法的结合,使得呆板的法律条文变得生动并寓有深意。人们接受法律制裁的时候,良心谴责往往甚于刑罚的惩处。这样做,不仅有助于预防犯罪,而且有助于改造罪犯。法律最终的目的是使人良心发现。法以情为核心,情法结合未尝不是一条探索实现社会公正的途径,因为只有法律正确体现人之常情的时候,法律才能有真正的权威。”[55]“情”字之功,在于促使人们注重探究犯罪背后蕴藏的深层社会原因,有利于社会治安的标本兼治,有利于预防犯罪。情理不是法律的对立物,法律本质上是理性的产物,毫无情感可言的理性法律缺乏充分的合理性。中国社会自古以来就是亲情社会,至今这种状况仍然是一种普遍现象,在亲情至上的社会里,将亲属作为预防犯罪的牺牲品,无疑是与“情理”相违背的,这不仅会导致前科株连制度自身价值的折损,更会引发诸多的社会负面效应,冲击整体法律体系的权威性和公信力。因此,从长远来看,将几乎无处不在的前科株连制度剥离出现有的法律法规制度框架,完全、彻底地予以废除应当是一个趋势,也是一个必然的选择,它既能切合传统的亲亲文化理念和亲情伦理,又有助于预防犯罪和改造罪犯,更有助于赢取一些世故情理,缓和法律的强制性与暴力性,使硬性的、制度化的法律充满“人情味”。