然而，以往刑法修改的严刑轨迹，除死刑的扩大适用得到遏制与进一步矫正外，几乎均在修正案（八）中得到了延伸。以增设危险驾驶罪与恶意欠薪罪为内容的新增入罪条款，延伸着扩大刑法调控范围之“严密”的轨迹；以加重诸如寻衅滋事之类所谓涉黑犯罪的法定刑、提高数罪并罚情况下的合并执行刑期等为内容的修正或增补条款，延伸着加重刑罚份量的“严厉”的轨迹；以限制缓刑对象、提高死刑缓期2年执行的减刑上限并授权法官对被减为无期徒刑或者20年有期徒刑后可以决定不得再减刑等为内容的修正条款，延伸着限制有利于犯罪人的制度的适用的“严格”的轨迹。
其实，修正案（八）对以往修改刑法的严刑思想的承续，不只是表现为在以上各方面延续了以往修改刑法的轨迹，而且，更重要与直接的是表现为，在做完所谓“加减法”之后，[31]就其对刑法的调整所得出的总体结论仍然是严刑。撇开其在增加入罪条款的同时没有削减原有罪名不说，仅就刑罚结构的调整而言，这一结论也极其明显。其只减轻了绑架罪这一个罪名的法定刑，但却加重了强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪与强迫劳动罪等多种犯罪的法定刑并对黑社会性质组织犯罪增设了没收财产刑，因此，就分则法定刑结构调整而言，刑之加重多于减轻；其虽然减少了13个死刑罪名并增加了对老年人犯罪不得判处死刑的规定，但是，一方面，这本是很少判处死刑的罪名与对象，这样的修改并不会实际导致死刑的适用量的明显降低，另一方面，其提高了数罪并罚的情况下有期徒刑的最高合并执行刑期、减少了死刑缓期2年执行的减刑幅度、授予法院对死缓减刑后不得再减轻的自由裁量权，而对刑罚的这样的加重或者变相加重，是现实的，即可以导致大量的重刑判决，因此，所谓减少死刑加重生刑的结果，只能是总体上对刑罚的加重；其虽然增加了老年人犯罪与坦白从宽的情节并将未成年人排除在累犯之外，但是，其不但将恐怖组织犯罪与黑社会性质组织犯罪者一律纳入了特殊累犯而予从重，而且增加了对累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑的规定，同时还对管制、缓刑、假释的执行等加以了较前为严的限制，因而同样反应出严甚于宽。
由上可见，修正案（八）从宏观到微观，都在一如既往地沿着严刑的路径延伸，因而我们没有理由不认为其承续了以往刑法修改的一切非理性因素。看来，修正案（八）是一个忧多于喜的话题，应该说是一个真正理性的法律人所不得不接受的现实。鉴于此，我们不禁要问：中国的刑法修改，何时才能摆脱非理性的手的牵引而踏上理性的路程？
【作者简介】
邢馨宇，湖南警察学院教师；邱兴隆，湖南大学法学院教授。
【注释】以下简称修正案（八）。
例如游伟：《减少死刑，还可以做更多的努力》，http：//comment．chinanews．com．cn/comments/comments．php?newsid=2492019，2011年3月5日访问。
例如庄永廉等：《
刑法修正案（八）草案八大亮点引入关注》，http：//news．xinhuanet．com/politics/2010-08/24/c_12477402_2．htm，2011年3月5日访问。
如恶意欠薪与非法买卖人体器官罪。
例如前引，庄永廉等文。
参见陈兴良：《
刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版。
陈兴良教授认为，
刑法应当具有谦抑、公正与人道三大价值。对后两者作为
刑法的价值，笔者无意提出异议。因为正是基于对公正的不懈追求，报应论才构成千百年来活力旺盛的一种刑罚根据论。也正因为如此，笔者才指出，“报应观念体现了社会公正观念，报应的本质就是公正”，“如果刑罚的公正性应该得到尊重，立足于因果报应的罪刑关系来考察刑罚之所以应该存在的根据，便合理而正当”（邱兴隆：《刑罚理性导论--刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，第7页）。也正因为受人道理念的引领，把犯罪人当人、杜绝酷刑、保障犯罪人的最低生活待遇等才成为近现代
刑法改革的方向。至于所谓谦抑，按陈兴良教授等的表述，当指刑罚应该尽量少用。然而，
刑法是为维护社会秩序而存在，基于手段的合目的性的要求，刑罚当用即用，不当用即不用，是必然的选择。既然如此，一味强调少用刑罚，又何以实现维护社会秩序的目的？在笔者看来，与其将以尽量少用刑罚的所谓谦抑观念视为
刑法的价值追求，倒不如以效益观念即以最少的
刑法成本实现最大的控制犯罪的效果取而代之作为
刑法的基本价值之一。事实上，功利论之所以能成为一种与报应论鼎足而立的刑罚根据论，也正在于其牢牢植根于社会效益观念之上。正因为如此，笔者才指出“功利观念实际上是一种效益观念”，“承认效益观念是一种正常的价值观念，便应承认功利及其评价刑罚的正当性的合理性，否认功利作为刑罚根据的正当性，也就是否认刑罚的效益”（邱兴隆：《刑罚理性导论--刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，第29页）。笔者旗帜鲜明地主张，效益是与公正、人道并存的
刑法的基本价值之一（参见邱兴隆：《死刑的效益之维》，《法学家》2003年第2期）。 详见邱兴隆：《刑罚功能论》，《法学研究》1998年第6期。
边沁指出，刑罚的代价包括“强制之恶”、“刑罚所产生的痛苦”、“恐惧之恶”、“错误控告之恶”与“衍化之恶”（参见边沁：《立法理论》，李贵方译，中国人民公安大学出版社2004年版，第374页）。
边沁警告我们，“不应忘记一尽管过去经常被忘记，罪犯与任何其他个人，与受害人本身一样，是社会的一员，并且，有与关心任何其他人的利益同样多的理由关心他的利益。他的福利相应地是社会的福利，他的痛苦则相应地是社会的痛苦”。参见邱兴隆主编：《比较
刑法》第二卷，中国检察出版社2004年版，第322页。
关于刑罚的消极效果或者说副作用，可参见前引，邱兴隆文。
李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页。
边沁认为，节俭性是刑罚所应有的基本特性之一，并指出：“如果任何惩罚方式比另一种更易于产生多余的与不必要的痛苦，它可以称为不节俭的。如果它不易于产生这样的痛苦，它可以被称为节俭的。”参见前引，邱兴隆主编书，第335页。
边沁指出：“无效之刑”是指“那些对意志毫无效用，因而无法预防相似行为之刑”。参见前引，边沁书，第373页。
边沁指出，“儿童、弱智者、白痴等人虽然在某种程度上能被奖赏和威胁所影响，但他们缺乏足够的受刑罚禁止的未来意识。在他们的案件中，刑罚也是无效的。”前引，边沁书，第373页。
边沁指出，“反对宗教信仰的法律一般也是无效的”（前引，邱兴隆主编书，第374页）。这是因为，宗教既然已被信仰，其流行性自不待言。除非反对宗教信仰的法律所得到的信仰超过了对宗教的信仰，这样的法律难以得到尊重。
边沁指出，“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑，都是无效的。”前引，边沁书，第373页。
边沁认为，对无害或者有益行为的惩罚，属于没有根据的惩罚。参见前引，邱兴隆主编书，第320页。
例如：自愿的血亲相好也许是最悖人伦的行为，但是道德禁忌与传统足以将其控制在罕见的范围内，将其纳入刑法规制的范畴，便显属没有必要。
边沁指出，“在将一个目标付诸实践的目的可以通过一种更为便宜的代价（如通过教育与通过威吓，通过启发理解以及通过对意志发挥一种直接影响）同样有效地实现的场合，一种惩罚便是不必要的。”前引，邱兴隆主编书，第322页。
非自愿的同性相奸的行为，如强制鸡奸的行为，在现行
刑法中未被作为犯罪。鉴于近年来这种现象有所发生，个别全国人大代表或政协委员通过提案要求修改
刑法将其入罪，但未得到采纳。其原因也许正在于此乃发生频率极低的行为。
罪刑等价是黑格尔提出的一个重要的
刑法哲学原理，源于其在《法哲学原理》一书中的如下表述：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质与量上的一定范围。但是，这种基于概念的等同，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即价值的等同。”（黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第104页）。显然，黑格尔所谓的罪刑等价与贝卡里亚、边沁等所提出的通常所谓的罪刑均衡有着本质的区别。因为前者所谓的罪是指既已发生的犯罪，而后者所谓的罪则是可能发生的犯罪。罪刑等价要求的是刑罚的严厉性与既已发生的犯罪的严重性相对称，罪刑均衡所要求的则是用与犯罪相对称的刑罚遏制犯罪。参见安德鲁·冯·赫希：《已然之罪还是未然之罪》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年版，第33页以下。
害恶性是笔者之一提出的一个
刑法哲学范畴，其涵括犯罪的客观危害与主观恶性两个方面，构成衡量犯罪的严重性程度的基准。参见前引，邱兴隆书，第228页。
怜悯当是宽容的题中之意，正如英国学者菲利普·本所指出的一样，“怜悯不是正义的对立面，也不是正义的一种替代品：它是缓和正义的一种方式”。参见前引，邱兴隆主编书，第75页。
“百度百科”之“人权”条宣称，“尽管对人权的具体认识与实践互不相同，但是对于一些人权的最基本的内容还是取得了一定的共识”，并将生命权、尊严权等列为基本人权。http：//baike．baidu.com/view/1916．htm#3，2011年3月5日访问。而免受肉体痛苦权是生命权的延伸，免受精神折磨权则是尊严权的题中之意。既然如此，侵犯该三种权利的
刑法自然有悖将犯罪人作为人的基本命题，因而也是不入道的
刑法。
在我国，并未设立作为执行拘役的专门场所的拘役所。被判拘役的犯罪人，除被宣告缓刑者外，均在看守所执行。而就现状而言，看守所的羁押能力本已有限，危险驾驶入罪所可能引发的看守所羁押能力超限，很可能是不得不予以正视的一个问题。
前引，黑格尔书，第104页。
值得注意的是，修正案（八）取消死刑的13个罪名，要么是在？9年
刑法中本无死刑但经
刑法修改而增加死刑的犯罪，要么是修改
刑法直接规定死刑的新增罪名，这构成对当时通过修法增设死罪的否定。同时，与修正案（八）废止13种犯罪的死刑的同时不废止严重性与之相当的其他犯罪的死刑形成鲜明对比的是，以往
刑法的修改总是批量性地将严重性相当的行为同时增设为新的死刑罪名或者增加死刑作为法定刑。在
刑法修改中就废除死刑与增加死刑所适用的这种双重标准，是重易轻难的修法惯性的延伸，从而在很大程度上表明严刑仍然构成修改
刑法的指导思想。
早在97年
刑法施行后的第二年，笔者之一即提出，在不废除死刑的前提下，死刑应该只被分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪（参见胡云腾等：《在生与死的天平上--死刑效益谈》，《中国律师》1998年第10期）。继而，对97年
刑法分则的法定刑结构做了逐一评价，提出97年
刑法中的68个死刑罪名至少应该削减为20余个（参见邱兴隆：《刑罚理性评论一刑罚的正当性反思》，中国政法大学出版社1999年版，第353页以下）。
在死刑未被完全废除的情况下，以较小痛苦的注射致死的方式取代较大痛苦的枪决作为死刑的执行方法，无疑可以相对缓解死刑的不人道性。但问题在于，死刑执行方法不应采取双重标准，以致同样受死的人所承受的痛苦不同。因此，基于平等性的要求，在不能废除死刑的情况下，通过修改
刑法而将死刑的执行方法统一为注射致死，应该是当务之急。
媒体普遍认为，修正案（八）对刑罚结构的调整是在做“加减法”，即既加重了部分刑罚也减轻了部分刑罚，以加重生刑、减少死刑为主要表征。例如《
刑法第八修正案草案的加减法》，http：//fangtan.cntv.cn/20100830/101558．shtml，2011年3月5日访问。但是，媒体很少关注这种加减法的结果是加多于减还是减多于加。
