刑法的修改：轨迹、应然与实然
邢馨宇;邱兴隆
【摘要】以往
刑法的修改，显示出增设新罪、加重法定刑与限制有利于犯罪人的制度的适用三大轨迹，标示着严刑始终是指引
刑法修改的主旨。然而，立足于
刑法的效益、公正与人道三大基本价值的要求，以严刑为主旨的
刑法修改，在很大程度上是非理性的。业已通过的
刑法修正案（八），虽因表面看来已开始摆脱严刑思想的支配而备受热捧，但是，实际上严刑仍是其主宰，因而承续了以往
刑法修改的诸多非理性因素。相应地，修正案（八）只不过是
刑法的再一次忧多于喜的修改。
【关键词】
刑法修改；
刑法修正案（八）；效益；公正；人道
【全文】
刑法修正案（八）[1]自以草案的方式抛出，即如石击水般地引发了远非限于法律人的关注。尽管在媒体的诸多反应中，不乏个别略显理性的思考，[2]但是，主流的反响仍然是多年一贯制的例行公事式的“造势”：貌似草案就是必须通过的定案。经全国人大常委会审议通过的定案与最初抛出的草案之间的高度一致，又无疑可视为立法者对这种主流反响的回应。由此引发出的一个根本性问题是，刑法的修改是应该根据某种不可或者不便言状的意志预设一个必须通过的方案，借助媒体“造势”，形成一种影响民意的定向，回过头来再假借民意使之得以通过施行，从而使那种意志如期实现，还是应该立足于刑法所应有的理性，提出一个与之相符的草案，进而借助理性的评价、考量，修订后再予颁行，从而使刑法所应有的理性得到实现？换言之，刑法的立、废、改，是否应有一定的先验根据，或者说刑法的修改是否应受制于某种恒定的规则？笔者无意对刑法修改背后的非理性运作这一看似无形实则有形的手做出任何褒贬，只想以79年刑法至今的历次刑法修改为蓝本，对这一本源性的问题予以再认识。
一、刑法修改的轨迹
截至现已通过的修正案（八），79年刑法颁行至今，刑法以年均1次的频率在修改着，大修小改多达32次。如此频繁的刑法修改，不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有，而且在有据可查的世界刑法立法史上，恐也无出其右。
回溯32年来刑法修改的轨迹，如下规律清晰可辨：
（一）增设入罪条款，扩大刑法的调控范围
自1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》首开先例增设传授犯罪方法罪之后，历次刑法的补充、修正，大都以增加入罪条款、新设罪名为鲜明特点，以致截至97年刑法颁行，刑法所规制的罪名由79年刑法中的100余种迅速扩张至400余种。而且，在97年刑法颁行后，这种增设罪名的势头仍显强劲，以致危险驾驶、恶意欠薪、非法买卖人体器官等的入罪被视为修正案（八）的亮点之一。[3]
通观刑法修订中的新增入罪条款及其发生的背景，可以发现以下特点：
1．新增罪名以经济犯罪与泛经济犯罪为主体
在79年刑法至97年刑法之间的22次修改中，有9次是专门针对经济领域的犯罪而启动的，还有6次虽非针对狭义的经济犯罪，但剑锋直指具有贪利动机的犯罪，即泛经济犯罪。加之97年刑法的大修改又以经济领域的犯罪作为重点之一，相应地，通过刑法修改增设的罪名中，经济犯罪以及贪利型犯罪首当其冲，以致在97年刑法中，仅破坏经济秩序类罪中的罪名即膨胀到占所有罪名的近1／5，如果加上贪利型犯罪，经济犯罪与泛经济犯罪所占的罪名的比例超过了2／5。97年刑法中的经济犯罪与泛经济犯罪的罪名数量相对79年刑法呈几何数增长。及至修正案（八），新增设的罪名中仍有经济犯罪与泛经济犯罪的一席之地。[4]
2．以新增罪名凸显本届同一罪名的行为的区别
与以修改刑法的方式增设的罪名相对应的行为，并非均是根据修改前的刑法无法规制的。相反，被冠之以新罪名的行为，不少是本属旧罪名所规制的行为的一部分。换言之，修改刑法所增加的新罪名，有相当一部分是由原有罪名中分流而来。如：97年刑法中的所有金融诈骗罪与合同诈骗罪，均系79年刑法中不存在的新罪名，但是，这并不意味着相关行为不在79年刑法的规制之列。因为79年刑法中的诈骗罪本已囊括形形色色的诈骗行为，新增的诈骗罪名，只是将发生在特定领域或者以特殊方式发生的诈骗行为独立成罪而已。再如：97年刑法虽然新增了走私武器、弹药等犯罪，但是，实际上这些新增罪名所针对的走私行为，也本在79年刑法中的走私罪的调整之列。97年刑法只不过是将以武器、弹药等特殊物品为对象的走私行为分离成为单独的罪名。
3．新增罪名大都是对新生危害行为的应对
79年刑法诞生于改革开放之初的特定的政治、社会、经济背景下。改革开放的深入带来了政治、社会、经济形势的前所未有的巨变，作为政治、社会、经济转型期的必然伴生物的新型的危害行为，不但在表现形式上复杂多样，而且在数量上与日俱增，以致许多严重危害社会的行为未在刑法调控范围之内，刑法呈现出明显的滞后状态。为了改变这种被动局面，通过修改刑法而将诸种严重危害行为规定为犯罪，似乎成了惟一的选择。相应地，以新增罪名应对新生危害行为，构成扩大刑法调控范围的一大规律性的特点。1992年颁行的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》新增劫持航空器罪以及97年刑法中新增其他危害航空安全的犯罪，便是这一应对的适例。实际上，前文所列的通过刑法修改新增的经济犯罪或者泛经济犯罪，大都是刑法对新生危害行为的应对的产物。修正案（八）中所增设的危险驾驶罪、恶意欠薪罪与非法买卖人体器官罪，仍不失为刑法上对这三种新生危害行为的回应。
