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刑法的修改:轨迹、应然与实然

  

  (二)刑法的公正价值的内在规定及其对刑法修改的要求:


  

  尽管公正是一个难以言传而只可意会的概念,但是,其始终构成法律尤其是刑法所固有的价值追求,以致英文中公正与司法可以同用“Justice”一词来指代。同时,尽管不同的论者基于考察的视角不同,对公正有着不同的界定,但是,对于作为刑法的基本价值之一的公正的内在规定,至少在如下方面几成共识:


  

  1.等价性。[22]刑法以危害他人与社会的行为作为惩罚的对象,以给犯罪人以损害的刑罚作为惩罚的手段,因此,在作为惩罚手段的刑罚与作为惩罚对象的犯罪之间,存在一种害或恶的对应关系。鉴于不同的犯罪的害恶性[23]有程度之别,而不同的刑罚给犯罪人所造成的损害也有程度之差,自公正的角度而言,作为对犯罪的否定评价的刑罚与作为否定评价的对象的犯罪之间,应该具有一种对等关系。这种评价的对等性,不以刑与罪在损害形态上的相同为前提,但以轻重对应为必要,因此,等价性,即对刑与罪的轻重评价的对等性,构成刑法公正价值的首要追求。


  

  2.平等性。乍一看来,自等价性必然派生出乎等性,因为同罪同刑意味着犯罪相同的人,所受到的惩罚应该相同,这本身就是平等性的体现。但是,等价性与平等性只是交叉关系,而非包容关系。因为等价注重的是刑法对刑与罪的轻重评价的对等,而平等注重的是刑法对人以及人的价值的同等看待,即突出人与人之间在刑法面前的待遇同等。等价性虽然能派生出平等性的部分要求,但不能派生出人作为主体在法律上不得蒙受差别待遇这一规诫。因此,平等性具有独立于等价性之外而作为刑法的公正性的内在规定之一的必要性。


  

  3.宽容性。严格说来,公正与宽容不是包容关系,而是并行不悖的两种社会价值观念。然而,具体到刑法领域,作为与严厉相对应的范畴,宽容缓和着对犯罪的评价,因此,在现代对犯罪的宽容往往被理解为公正,对犯罪的不宽容则往往被视为不公正。[24]在这一意义上,把宽容当作刑法的公正价值的一个规定,也未尝不可。


  

  4.奖赏性。奖赏性是与犯罪本身无关的一个范畴,但在刑法中扮演着重要角色。它基于犯罪人在犯罪后所为之有益于社会之事而缓解犯罪人本应承受的惩罚。如果说犯罪因危害社会而构成一种恶,那么,犯罪人在犯罪后所为之有益于社会之事则构成一种善。而恶有恶报、善有善报是公正观念的朴素体现,基于犯罪人所为之善事而予以善的回报即缓和其本应受的惩罚,便不能不说是刑法公正性的必然要求。因此,奖赏性也构成刑法公正价值的内在规定之一。


  

  作为刑法的公正价值之内在规定的等价性、平等性、宽容性与奖赏性同样对刑法的修改有着各方面的要求。具体表现如下:


  

  1.等价性对刑法修改的要求


  

  等价性要求避免不等价的刑罚,而不等价的刑罚可分为绝对的不等‘价与相对的不等价。


  

  绝对的不等价,即把某种犯罪孤立起来看待,作为对其评价基准的客观危害与主观恶性均不严重,亦即所谓害恶性不大,但是,对其所分配的刑罚却严厉。反之亦然。过失致死是害恶性不大的犯罪,但是,死刑是绝对严厉的刑罚,将死刑分配于过失致死罪,不需相对于其他犯罪及其所分配的刑罚,便可以得出不等价的结论。而罚金刑是绝对轻微的刑罚,故意杀人是害恶性大的犯罪,对故意杀人罪单处罚金,同样不需相对于其他犯罪及其所分配的刑罚,也可以得出不等价的结论。


  

  相对的不等价,是就不同的犯罪的严重性根据其害恶性予以排序,得出孰轻孰重的结论,但是,所分配的与之对应的刑罚,却与其严重性排序不对等,具体表现为轻罪重刑、重罪轻刑与同罪异刑。


  

  (1)重罪轻刑。当犯罪所侵犯的权益在社会生活中意义重大,所造成的损害程度严重,并且犯罪人的主观恶性深,即总体上所表现出的害恶性大,但是刑法上与之相对应的刑罚轻微,这样的刑法规范便表现为重罪轻刑。


  

  (2)轻罪重刑。当犯罪所侵犯的权益在社会生活中意义较小,所造成的损害程度较轻,而且犯罪人的主观恶性较浅,即犯罪的害恶性在总体上较小,但是刑法上与之对应的刑罚反而较重,相应的刑法规范便表现为轻罪重刑。


  

  (3)同罪异刑。当两种以上的犯罪的害恶性大致相当,但是刑法上与之各自对应的刑罚相较之下存在轻重之别,相应的刑法规范便表现为同罪异刑。这样,不是重罪轻刑就是轻罪重刑,甚至于两种情况同时存在,因而同样存在有悖等价性要求的问题。


  

  当既存刑法中出现不等价的罪刑关系,无论其是绝对的还是相对的不等价,等价性都必然产生通过修改刑法调整刑罚结构的要求,即上调或者下调法定刑幅度。


  

  2.平等性对刑法修改的要求


  

  平等性要求避免不平等的刑法规范,即对不同的犯罪人基于犯罪的差异之外的差别待遇。


  

  除前述同罪异刑在违反等价性的要求的同时也明显地表现为违反平等性的要求之外,违反平等性的显著表现在于刑罚因人而异,即因为犯罪人与犯罪本身无关的身份而予以不同的惩罚。因为既然影响刑罚差异的身份与犯罪本身无关,基于这样的身份的不同而对之予以较之不具有同样身份的人更重的惩罚,意味着身份歧视,是对平等的直接背离。相应地,基于平等性的要求,遇有此等表现为身份歧视的规范,应该通过修改刑法而予以校正。


  

  3.宽容性对刑法修改的要求


  

  宽容性要求避免不宽容的刑法。所谓不宽容就是指对本可对犯罪人宽恕性处理时不做这样的处理。


  

  鉴于刑法的宽容是在本可重科刑罚的前提下,对刑罚作有利于犯罪人的调整,因此,宽容的缺失主要表现为应确认为从宽情节的情况未予确认。这就决定了基于宽容性的要求,在这种情况下,需要通过修改刑法来将有关情况加设为从宽情节。


  

  4.奖赏性对刑法修改的要求


  

  奖赏性要求通过减轻刑罚而体现对犯罪人的善行的奖励。因此,不对善行予以奖励的刑法有违奖赏性的要求。


  

  与宽容性一样,刑法的奖赏性也是在本应科处更重的刑罚的情况下,对刑罚做出有利于犯罪人的调整,因此,违反奖赏性的要求的刑法表现为未将犯罪人的善行作为从宽情节予以确认。既然如此,基于奖赏性的要求,修改刑法将本应确认但没有确认为从宽情节的善行加设为从宽情节,构成一种必然的选择。


  

  (三)刑法的人道价值的内在规定及其对刑法修改的要求


  

  人道作为刑法的价值追求之一,总的要求是把犯罪人当人对待。尽管究竟如何把犯罪人当人尚难以定论,但是,如下两方面应该构成人道价值的基本规定:


  

  1.不得剥夺人的基本权利。尽管作为刑法调整手段的刑罚总是以剥夺犯罪人的一定权利为内容,但是,现代人道理念与人权的普适性决定了任何人都有不应被剥夺的权利,即所谓基本权利。相应地,刑法不得剥夺犯罪人作为人的基本权利构成刑法人道性的首要规定。



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