由此，公意和民意就可以作出区分。这一区分也将为解构法律与民意的关系确立基本前提。法律作为一种公意的体现，是人民主权的外化方式，也是赋予国家权力的一种方式和约定。其所强调的是一种理性、理智，是全体人民的共同意志。而通常所谓民意则主要是针对某一具体案件民众所反映出来的一种态度，它不是一种政治学的概念，与其说它所反映的是一种对于案件的价值观，不如说它所反映的是一种情感意向。在一个公民社会没有形成的环境中，这种民意与公意往往差距甚远，与其说这是民意不如说是被拷贝走样的意思表示。
公意是民主法制化下的术语，是政治制度化的要求，[14]公意也是法律正当性的基础。民众的意愿只有转化为公意，公意转化为法制才能产生作用。所以有必要将司法民主与民主司法的概念相区别。首先，司法民主应当是我们司法改革的目标，这一目标是针对司法权被整体化而言的。司法应是公意的具体体现，并且这种公意独立于其他权力，成为现代司法民主象征的陪审团制度就是典型说明，近年来盛行的陪审（参审）制度改革也可以说是一种实践。在日本，为使公民更好地参与司法，在法定合议案件特别是重罪案件（死刑、无期）的刑事诉讼中引入了普通民众参与的平民法官制度。由3名法官与6名“裁判官”共同组成合议庭认定案件事实、决定量刑结果。裁判员从日本选民登记簿中随机抽取候选人，这依稀可以看到英美陪审员制度的影子，但其总体上还是更多地借鉴了德国的兼职法官制度。自2009年8月日本刑事审判引入这一制度以来，已有50个案件以此方式审理。被选中的公民出庭率很高，并且证据认定、案件合议过程进展相当顺利。到目前为止，亲自参审的裁判官和普通民众都对该项制度评价颇高。[15]从这个意义说，河南省高级法院所进行的“人民陪审团制度”改革也可以算作司法民主的范畴，问题只是在于这种改革是否突破了法律以及在实践中能否真正起到作用。[16]司法需要制度上的保障，需要程序上的完善，司法制度本身就是一种政治公意在法治中的体现，是法治机器的内在构成部分。陪审（参审）作为一种法律制度化的结果，应该是民主意志的体现，尽管实际遴选的人员不一定能够代表公意，但这是制度具体设计的完善问题。而民意则独立于司法体系外却可能对司法运作产生影响。其次，司法民主体现的是一种程序性的内容，是一种制度安排，而民意则侧重于关注定罪与量刑的实体性处理结果。其三，作为体制内的公意不会与法律体系产生冲突，但是民意则在很多时候与法制产生冲突。因为在完全合流的情况下，无需彰显民意或者说民意是没有意义的，当民意显得有意义的时候却往往与法制产生冲突。
所以，以公意和民意的区别为出发点，不难发现司法领域的所谓民意具有以下特点：
1．民意是一种涉案民意或者说涉诉民意。广义的民意可以理解为两个方面的意思：“公众意见”（public opinon）和“人民意志”( the will of people)，[17]这里我们所说的民意是一种民众意见而不是人民意志，它是民众基于自身的利益对某一法律问题的意见表达，是一种“众意”。而与民意相冲突的法治实际上应该是和人民意志相契合的。在刑事涉案领域，一些所谓的民意更是难以等同于公众意志。以联名信为例，有人通过百度搜索在网络中收集了50个案例样本进行分析，发现签名者多与当事人处于同一小型熟人社会，与当事人有亲缘关系的占据14%，有地缘关系的占据40%，有业缘关系的占据14%，无关系的仅仅占据4%。[18]
2．民意形成的出发点往往是自我情感，在刑事案件中往往与自我安全感丧失的心态相关联。我国当前正处在社会转型时期，社会解构引起的分化组合不仅导致社会组织方甚至导致人的内心都出现了失范现象。社会诚信、权力公信遭遇巨大挑战，加之犯罪率的不停攀升，使得民众安全感和平等实现的忧虑不断被强化。民众对于刑事案件十分敏感，在刑事案件中民意的反映也尤为强烈。譬如，同样是贪污贿赂犯罪，数额的巨大差异与最终的量刑不成正比，往往会使民众的平等感忧化。例如，原中国银行副董事长刘金宝、深圳市公路局原局长黄亦辉贪污受贿上千万元而被判处死缓，而同时期的广西南丹县原县委书记万瑞中则因为贪污受贿几百万被判处死刑立即执行。[19]在比对中让民意更难理解的是，许霆仅仅因为取款机故障取款17.5万元居然一审被判处无期徒刑，虽然对此处罚我们也许可以在法律的范围之内找到很多的理由，但对于民意来说，则不具有说服力。
3．法治是一种专业化的活动，尤其是在刑事法治领域，专业化倾向更为明显，法律的运用也最有刚性。民意不是专业化的意志表达，因此其立场、角度、思维方式、结论和刑事司法存在较明显分离，司法过程中民意的扩张会使得法律的权威性大打折扣，尤其是未经思想启蒙的洗礼以及缺乏思维独立性的环境中更是如此。所以我们往往不难发现，“不杀不足以平民愤”针对的对象往往是所谓的“强势群体”，如贪官、黑社会老大。而要求“法外开恩、刀下留人”的民意往往针对的是“弱势群体”。“民众见识并领教了太多刘涌式的强权真理，积压的民怨喷薄而出。这是民众对司法不信任催生的一种呼声。民众要求的是社会的公平正义而不是判某人死刑。”[20]
4．刑事涉案民意是对公意的突破。民众的意志已经通过定罪量刑所依据的实体和程序得到体现，如果再强调涉案民意，从逻辑上来说实际上就是通过民众的意见来否定民众的意志。退一步来说，即使刑事法治没有体现民众意志，也不能通过满足所谓民意的方式来改变法制不合理的范式。因为允许考虑民意的结果就是法官的司法行为与法律的约束渐行渐远。即使民意不具有强制性，影响是间接性的，是酌定情节，但酌定的结果就是：在审判不独立的情况下，科层化的权力具有选择和剪裁的能动性；在审判独立的情况下，则法官具有了选择和剪裁的能动性。无论如何，这都可能导致定罪量刑的不确定。
5．民众对于刑罚高度关注的实质在于“义务警员”[21]倾向。基于受害的担心或者维护秩序的本能，民众会有评价冲动，常常会把自己视同为或者说把自己放在一个警察的地位对罪行进行评价，这就是“义务警员”倾向。在这一价值观支配下，人们往往不把自己放在加害者的地位而是站在受害者的位置来评判和议定其中的是非曲直，犯罪被视为一种危害社会的行为而不是蔑视权力的行为，“将惩罚犯罪视为一种地方利害的传统起到了动摇反对死刑的一个主要论点的作用—惩罚机构是一个对公民利益有潜在危害的政府部门。”[22]民众认为刑罚是社区的行为，是大众的行为，而非政府机构的行为。
