有人可能认为，这种刑事司法与民意之间的妥协并不具有基础意义，至多只是在确定罪与刑的基础之上，在不引起质变的基础上，对于量刑的轻重作些许调整，以满足公众情感的需要。但我们认为，这不是事实。
1．在许多现实案件中，民意的作用并不关乎量刑的问题，而是关涉罪与非罪，而这显然是实质性的。
人类的认识活动总是通过事实判断和价值判断进行的。事实是理性的对象，价值是情感的对象，事实判断是关于对象“是”或“不是”的认识，价值判断是关于对象“应该”或“不应该”的认识。[28]在刑法适用中，同样也包含着事实判断和价值判断两个部分。一般认为，在对犯罪事实的认定过程中，民意没有作用的空间，只有对于价值判断，才有作用的空间。但问题是刑事案件并不是事实确定之后就自动套用刑法条文了，无论是刑事诉讼的证据判断，还是刑法适用的规范标准，都包含着价值因素。是否定罪更是一个价值判断过程，如果民意有存在的空间，则定罪的标准本身就不够确定了。在足球“黑哨”龚建平受贿案中，龚建平收受贿赂行为作为一个事实判断应该是十分清楚的，但在主体身份上则存在不同看法，而主体身份问题，既可以说是一个事实判断，又可以说是一个法律判断。刑法理论界主流的看法是其主体不适格，因为我国刑法当时关于个人受贿犯罪只有两个罪名—受贿罪与公司、企业人员受贿罪，其中前者是指国家工作人员的受贿行为，后者主体则是指不具有国家工作人员身份的公司、企业人员。龚建平以职业联赛的裁判身份收受贿赂，其身份显然与以上两个罪名的主体身份不符。“包括高铭暄、王作富、赵秉志、程天权、卢建平在内的五位刑法学界权威专家为龚建平案出具的一份《法律论证意见书》中，一致认为，作为一个法律空白，依据刑法‘法无明文规定不为罪’的原则，对龚建平应依法作无罪处理。”[29]然而最终龚建平却被检察机关以公司、企业人员受贿罪起诉，被法院以受贿罪定罪。在龚案的处理过程中，舆论主导的民意的推波助澜无疑对该案的处理过程和结果产生了重要影响。
受贿犯罪的后续立法变迁似乎也印证了定罪的不充分性。在龚建平被确定受贿罪之后，刑法修正案对于公司企业人员受贿罪的内容加以修改，将犯罪主体从原来的“公司、企业人员”扩大至“公司、企业以及其他单位人员”，从而将主体范围扩充，并将罪名随之修改为“非国家工作人员受贿罪”。不知这个修改是不是亡羊补牢，但至少可以反推龚建平案件的法律缺失。在行为时并无法律规定的不应当被定罪，而龚建平不仅被定罪了，还被判处了8年有期徒刑。
再譬如，在佘祥林案的审理过程中存在着这样一个细节：湖北省高院发回重申之后，本来存在着纠正的契机，但是民意的压力不断加剧，220名群众联名上书，要求严判佘祥林，加之权力自我的偏袒，促使案件滑进了冤案的泥沼。从一定意义上可以说民意成为一种冤案产生的推动力，或者说成为不合理体制的帮衬。司法独立在承受来自于权力压力的同时，还承受着民意的冲击。“而正是在这种‘民意’的幌子下，直至今天也没有人们提出对张在玉娘家亲属这群始作俑者的法律责任追究，哪怕是道义上的谴责。”[30]
2．民意对于量刑的影响往往也是实质性的。曾经轰动沪上的“5·29”大案即是其典型。该案的基本事实是，1992年5月3日，吴某及其三位亲属因为琐事当街剥下被害人衣服进行侮辱狠亵后又抗拒执法。随后，《劳动报》、《新民晚报》、《解放日报》、《文汇报》相继进行了较为冷静的报道。6月3日，一份有50多位居民联合署名的揭发信寄往市人大、妇联、政法委，言辞咄咄逼人：法律能允许流氓对我们的姐妹施暴吗？不久，市妇联主任邢至康、市妇女儿童保护委员会副主任杜玉英先后发表谈话，强烈要求司法部门从严从快惩处罪犯。6月25日，该案开庭审理，法院首次聘请了26名人民陪审员全部在旁听席上就坐，其中两名陪审员直接参与审理。7月13日下午2时，中级法院再次开庭，判决被告人吴某犯流氓罪，判处死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身。[31]
该案最终选择了死刑缓期2年执行显然不再是刑罚轻重的量变问题。从某种意义上来说，与其说定罪是实质性的，不如说量刑是实质性的，刑法的动用最终无非是确定当事人的刑事责任，而刑事责任主要是通过承担特定的刑罚来完成的，定罪也是为了解决刑罚轻重问题。因此，量刑势必因带有实质性而受到关注。刑事司法过程中，如果说定罪因其专业性而可能让民众无所适从，刑罚的宣告则往往触动着民众敏感的神经。
（二）刑事案件的专业化特征决定了民意的虚妄
与民法相比，刑法具有绝对规范性要求，禁止伦理人法更为坚决，这就从根基上排斥了民意人法的可能性。具体来说：民法的基本原则与刑法的基本原则存在着较大的位差，刑法中的罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑均衡原则均体现出了刑法规范标准的至上性。而民法中的规范存在着较多的缓冲和柔化。具体来说，原因表现在：
1．公平原则容忍民意在民法中间接表达，而刑法则迥然相异。公平原则既是一个民法中至上的宏观标准，同时又是一个在民法规范穷尽之后的一个具有强烈伦理性的原则。这一原则支配了立法以及司法的过程。譬如《瑞士民法典》第1条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必须根据习惯法作出判決，而在没有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。我国台湾地区“民法典”第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”也就是说，在民事规范穷尽之际，习惯和司法者所理解的法律就开始发挥作用。这里的习惯问题无疑和民意相互关联。因为习惯所认可的公平信念恰恰是民意形成的基础。
