2．推演过程不同。司法过程是一种法律逻辑推演的过程，而舆论的形成往往是道德审判的结果，体现了非专业性特征，这种基于道德的同情往往是感性的，譬如龚建平受贿行为案发生伊始，“黑哨”可谓“老鼠过街，人人喊打”。但是当最终龚建平成为当时唯一一名被贴上罪犯标签的人的时候，舆论给予更多的则是哀矜。再譬如，许霆案件伊始，人们引用英国等西方国家的类似事例，证明许霆的行为不应该被追究刑事责任，甚至类比腐败犯罪分子所承担的刑事责任来说明重刑的不公，但是一旦许霆在法庭上开始“狡辩”（实际上是辩护权的正常行使）的时候，人们哑然失笑，一哄而散。
3．民意所了解的事实往往是零散的，甚至没有经过被质疑或被论证。同时，民意所依据的舆论在传播过程中，不可避免地带上了传播者的个人价值观和倾向性，客观性被大打折扣。如2009年12月14日，《中国青年报》刊登了记者郑琳、庄庆鸿撰写的《重庆打黑惊曝“律师造假门”》一文披露李庄案，倾向性明显，一些用语极具煽情色彩，并迅速在网上传播并广为人知。随着记者的“妙笔生花”，一个只要钱不要法的“讼棍”形象活生生地呈现在公众面前，[35]一个“逐利”如过江之螂的行业呈现在人们面前。[36]公众也开始倾注极大热情于李庄案的讨论。针对这一现象，12月23日，最高人民法院下发《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，明确规定，新闻媒体如果对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威，违反法律规定的，将依法追究相应责任。
其实，媒体“倾向性”报道并不鲜见，“倾向性”报道对于民意的形成和影响也不言而喻。这也让人想起20年前的戴振祥投机倒把案。[37]在该案的审理过程中，《天津日报》发表了《畸形儿的出世—东方公司曝光》的长文。文章以文学手法描绘戴振祥及东方公司。
受社会怪胎现象与胎儿自身小健康及其所处的经济、文化环境和历史传统背景相联系的一个“畸形儿的出世”。这个畸形儿一经出世，就是个吃人的“狼外婆”，张开了“血盆大口”，“按捺不住内心的欲火，下决心抓住利民道工程这棵摇钱树”。“不仅自己生活包括儿子上大学所有的生活费都捞个绰绰有余”。还把东方公司捐赠市政府120万元说成“捐个好听的名声，令人敬慕的社会地位……买自己要买的一切”。[38]
此外，民意在认定事实的时候标准是漂移的。在通常情形下，舆论有罪推定的倾向较为明显，媒体往往倾向于采访并相信被害人及其家属或者侦查阶段的公安、检察机关，而这种相信是没有经过质疑的确信。这一确信又因先入为主的缘故，往往非常顽固。这一确信与最终的审判结果产生冲突的时候，也不是基于法律层面的原因。于是民意往往包含着一个巨大的逻辑谬误—相信公安机关的破案结果是正确的，相信审判机关的判决是错误的。譬如在佘祥林案件中，一些民众包括舆论就认为佘祥林杀人了，因为案件被破获了。相信国家机关，所以宁信佘祥林杀人，但又不相信国家机关，所以宁信不判死刑不公。这样的逻辑印证了鲁迅先生《阿Q正传》中的最后一段点睛之笔：“至于舆论，在未庄是无异议，自然都说阿Q坏，被枪毙便是他的坏的证据：不坏又何至于被枪毙呢？”一个人不是因为坏而被判处死刑，而是因为被判了死刑所以肯定很坏。信与不信之间的竞合只是源于一种朴素的情感，因果关系被彻底倒置。
媒体的报道或引导一旦掀起民意的感情波动，就成为一种舆论压力，而这种舆论又对于行政体权力的态度产生了重要影响。当行政权力与司法权力纠结不清的时候，最终必然的结果就是司法妥协。司法妥协的实质就是法律屈服。法律屈服可以说是屈服于民意，也可以说是屈服于科层化的权力。
鉴于新闻自由产生的舆论压力以及由此诱发的对司法独立的干涉，1948年，联合国《国际新闻自由公约草案·第三公约》把“妨碍法庭审判之公正进行”的新闻列为禁载。1994年，世界刑法学会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第15条也规定，公众传媒对法庭审判的报道必须避免产生预先定罪或者形成情感性审判的效果，如果预期可能出现这种影响，可以限制或禁止无线电台和电视台播送审判情况。
然而这并不是国际社会的共识。1994年8月的《媒体与司法关系的马德里准则》的取向就是媒体自由优先于司法独立。一方面，《准则》第9-12条规定明确列举了法院限制新闻报道的法定目的是“因为对未成年人或者其他特殊群体进行保护的需要”、“为了防止对被告人的严重偏见”、“为了防止形成对证人的压力、对陪审员和被害人造成损害”、“因为国家安全的理由”和“民事案件中为了保护私人合法利益”。另一方面，《准则》的“实施策略”明确强调：“尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法做出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。”
虽然《准则》并不是一部生效的规则，但观点分歧泾渭分明。在笔者看来，新闻自由与司法独立的关系虽然未有定论，但得出司法独立于民意的结论并不困难。设置隔离墙是比较有效的方法，这有两种途径：一种是“传媒禁区”，规定媒体对于某些案件不能进行报道，当然舆论也就无法形成，自然谈不上民意。另外一种就是“无污染审判”。譬如英美法系国家通过制度规定“无污染陪审员遴选”、“封闭陪审团”、“异地审判”措施以及大陆法系国家的集中审理制度，等等。第一种做法显得非常快捷，但不是解决问题的常行方法，因为往往引起民意与法律冲突的案件并非都是应设置传媒禁区的案件，真正能够成为常态的方法就是保持司法过程尽量独立于民意，尽量缩减民意作用的空间和机会。
四、宣告刑超越刑法的进一步考察—民意乎？权意乎？
民意作用的产生在许多时候是和公权力同向的结果，无论是所谓的“顺应”民意还是“引导”民意，民意的作用过程总是和权力杂糅在一起，有的时候甚至很难说是权力主导影响刑罚还是民意影响刑罚。
为什么会产生这样的状况？一个根本性原因还是民意的信息源来自于权力并且倾向于认同这一信息的权威性。首先，基于民意的权力信赖和权力依赖，其对官方所披露的信息往往没有怀疑的能力。从逻辑上解释，就是权意在先，民意在后。也正是因为如此，权力的目的一开始与民意的形成呈现出同源关系。所谓权力顺应民意不如说权力获取了民意的支持，促使民意进一步对权力的认同。如在台湾地区近一段时间关于死刑的争论中，台湾法务部门负责人王清锋因拒绝签署死刑而在强大的民意压力下下台，似乎是屈从于民意。最终新任法务部门负责人签署了死刑，似乎是顺应了民意。但是事实上是掌握权力的一方由此也获得了更多的选票，民意得到了体现，权力获得了支持。更为重要的是，权力本身与权力个性化是存在区别的。尽管可能个性化的权力（如王清锋本人）对死刑处于排斥态度，但是整体化的权力似乎对死刑废止还是继续适用的态度是不明确的，是否有利于维护权力本身事实上成为一种权力择向的标准。当权力支持死刑适用的时候，“民意主张保留死刑”就成为一个有力的论据。英国学者胡德指出：“在对是否废除、保留或恢复死刑进行决策时，民意非常频繁地被引为主要因素之一。日本、前苏联、中国、泰国以及其他一些地区的政府官员都宣称，支持死刑的民意力量使得对死刑的废除无法进行”。[39]而当国家对于死刑持排斥态度的时候，尽管民意要求保留死刑的呼声高涨或者占据多数民意的时候，国家依然会拒绝死刑的适用。因此民意的作用实际上往往取决于权力本身所要索取的内容。譬如，在龚建平案件被审结之后，如果顺从民意，足坛打黑行动似乎应该向纵深发展，但司法机关在处理完龚建平后，在民意的热切期盼和等待中突然戛然而止，在不该半途而废的时候完全停止了对所有“黑哨”及相关活动的追诉，从而将选择性司法的不公正性展现得淋漓尽致，权意与民意分道扬镳，也导致犯罪向纵深发展。
