而在刑事诉讼中，在司法机关、被告人、被害人以及公众之间，公众显然是一个旁观者。确定刑事责任的主体理所当然是司法机关。近些年成为焦点话题的所谓刑事和解的实质，就是是否能够将国家的惩罚权让渡部分出来交给被害人行使的问题。而民意如果对刑事司法产生作用，实际上就是将部分刑罚权再度让渡给社会公众（尽管被害人的意愿和民意都是要通过国家刑罚权产生作用）。对此，笔者认为，轻微刑事案件鉴于侵害性主要指向被害人个体的权益，对于整个公共秩序的影响轻微甚至可以忽略不计，所以国家权力无论是基于维护秩序的需要，还是基于修复社会关系的需要，都乐于看到当事人之间的和解。但是对于重罪案件，由于犯罪主要表现为一种公共性损害，所以和解的理由就不再有说服力。如果允许私人之间的妥协，无疑是在容忍公共秩序被交易，因此，被害人的谅解或仇恨就不应成为此类案件处理的一种主导性因素。
三、刑事审判独立情形下民意才能被真正排除
（一）司法科层化所包含的民意认可
《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《法官法》第1条也规定：“为了提高法官的素质，加强对法官的管理，保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，保障司法公正，根据宪法，制定本法。”据此可以得出以下结论：首先，我国宪法和法律的规定尽管包含着司法独立的理念，实际上毋宁表述为审判独立。其二，这里的审判独立不能等同于法官独立，其实质是法院独立。其三，这种独立所强调的是审判权行使的一种排他性，并不具有司法独立的基本属性，加之长期以来形成的权力行政化倾向，因此审判活动就带有科层化、集权化的特征，作为个体的法官发挥作用的空间因而受到了极大限制，法院作为一个统一主体的作用被放大。法官的能动性被最大程度地克制，法院的能动性被扩展，整体意志的统一性制约法官个体的独立性思考，行政化的权力作用相对较为突出。
在这样的背景下，司法公正面临着解构，原因在于：第一，司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正判决而设置的。因为司法过程是一个专业化的过程，专业思维在事实和法律之间架设直通桥梁，对于案件细节的把握是砖石，这些在刑事案件中尤被强化。第二，司法责任应当是个体化的。实际上，无论是在古代诉讼还是在现代诉讼中，法官的权责应当对应。只有赋予个体相应程度的权力，引导法官作出正确裁决的体系才能发挥作用，制约或制裁法官一整套制度才能相匹配，问责体系才能彰显合理性。譬如，在赵作海冤案的纠正和议论过程中，对于造成冤假错案的司法官员应当被问责是当然的结论，但是被问责的方式和程度则不乏争鸣，现实中不乏为他们叫屈的声音。这实际上就是权责不对应所导致的问责体系紊乱的结果。
更为重要的是，司法行政化之后，整体性的价值观往往占据主导地位，从而导致法官个体的价值观受到压缩。而整体性的价值观往往诉诸于某种政治性的诉求而不是诉诸于案件本身的法律本意。法官缺少司法能动时，这一价值观的影响往往是超强的而且是全方位的，而对于民意的考察正是政治性诉求的一个重要内容，就如同选举政治与民意的关系一样。以最高人民法院于1999年开始在全国开展“争创人民满意的好法院，争当人民满意的好法官”活动为例，[34]应该说，法院作为一个司法机关将人民满意作为一项目标本身并无问题。这一政治性目标是一个带有终极性的目标，甚至可以说，严格遵守法律的规定，就是让人民满意，因法律是党领导人民制定的。同时，司法机关的行为关涉到众多与民众联系的环节，现实中确实存在诸多工作和适用法律中的问题，引起民众不满，导致司法形象受损。所以亲民说法本身并没有错，但如果将其落实为刑事司法过程本身甚至落实为具体的办案思路，则面临着两个困境：其一，人民满意的标准是什么？民众的意愿是否就是人民的意愿？其二，人民的满意与法律的确定性之间产生冲突的时候，应当如何处理？在这些问题无法得到厘清或解决之前，民意介人就不具有正当性。
（二）刑事审判独立与民意之间的对立大于协调
司法的过程应当是一个理性支配的过程，真正的法官应该是坚定的理性主义者，不为外界的呼声和自我的情感所左右。刑事审判更要讲求这一点，因为刑事审判是国家刑罚权与国民的生命、自由的博弈，这种博弈决定了司法的价值观往往具有非常重要的作用。民意则仅仅关注的是个案中的实体正义，往往是以日常思维看待和解决法律思维视野中的问题。
在当前社会，民意的表达虽然是零散的或者说是感性的，但是主要的方式还是趋同的，如通过媒体表露出来，而且确实也对刑事审判产生了较大影响。新闻媒介对邓玉娇刺死官员案、蒋艳萍案、刘涌案、宝马车肇事案、许霆案等的穷追猛打，无不影响到法院审判。在刘涌案中，辽宁省高级法院二审改判刘涌死缓公布一个星期后，上海的《外滩画报》首先发表质疑，《北京青年报》、《南方都市报》、《南方周末》等报刊迅速跟进，互联网上评论如潮，之后才有了最高法院的提审和改判。因此，我们不得不在司法科层化体制中来审视民意、舆论与司法独立之间的关系。
民意对于刑事司法的实质影响包括正面和负面两个层面。就正面来说，民意是对于法律规范性适用的一种赞同，是为说明刑事判决的正当性服务的，所以并无独立价值。从反面来说，当民意与司法过程和结果产生冲突的时候讨论这一命题才具有实质性。但是，无论是正面认同还是负面影响，都不能否定各自立场的不同。这些不同主要表现在：
1．价值取向不同。舆论往往追求的是实体真实，而司法追求的是一种法律真实。在大部分案件中，实体真实与法律真实并非完全相合。譬如龚建平案件中，被告人作为职业裁判收受贿赂得到了司法和舆论的共识，行为的有害性也得到认同，但是依据刑法规定这种受贿行为很难人罪，于是冲突便产生了。在美国的辛普森案件中，民众和舆论确信被告人实施了杀人行为，甚至法官也相信实体事实的存在，但是基于证据的问题，法律真实存在着一定欠缺，于是冲突便产生了。
