（二）民意为何在定罪量刑过程中尤被重视？
在刑事司法领域，民意之所以会被倍加重视，根本上还是因为刑罚长期以来首先被作为一种秩序维护工具的结果。
在传统礼教社会，法制的一个基本特征就是法律及其适用的伦理化。传统伦理被政治化后成为礼教，既成为法律适用的标准，也成为社会规范，而民意所反映的主要也就是一种礼教的内容或者以礼教为基础，这就注定了民意在传统社会的重要作用，或者说注定了统治者往往会为了满足民意的需求而牺牲法制的正义性，甚至操纵民意以满足自己的一定需要。“国民皆曰可杀，杀之何疑？但虑不速尔。”[23]
封建法制传统的另外一个特征是人治精神下的人本观念，这渗透于传统法律的肌体和血脉中。人治精神导致法律在很多情形之下备而不用，人本观念要求统治者在定罪量刑的时候往往要考察民意，体察民情。
封建法制传统的第三个特征是法外规则盛行。
即使是法律制度最最完备的清代，国家的直接统治只及于州县。再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。[24]
而这些民间规则又常常受家族宗法制度、民族风俗、地方习惯的多重影响，长久地支配人心，维系着民间社会的秩序，成为民意形成的基础。譬如，中国历史上，无论法律怎样规定，“大义灭亲”一直都是一种受人赞许的行为。而在家族组织甚为发达的明清时代，父祖享有很大的权力，可以家法惩戒忤逆的子孙，即使扑责致死也往往不必承担任何法律责任。[25]在现代法治中，习惯以及习惯法的效力已经被成文的规则直接否定，犯罪被看成制度、秩序对抗的结果，国家成为行使刑罚权不容置喙的主体，然而，“大义灭亲”的行为尽管在刑法适用过程中会得到一种评价，但更大程度上仍然会得到来自于民意的认同和同情，从而使得法律之内的事务成为法律之外的事情，民意的压力开始作用于司法活动中。这种民意或许与法治的意义具有同向性，司法机关也乐于考察“民意”及其“社会效果”，在实体结果上应该没有问题，但是当民意具有压力的时候，程序的公正性就会受到冲击。更为可能的是，当压力来自于民意的时候，对于刑法的影响可能会超越法律自律本身的限度，迫使司法者超越应有的法律底线作出裁决，如“文丽贤等故意杀人案”、“董玉环出于激愤杀死其子案”，等等。在一些案例中，民意甚至转化为更具有强制性的力量，以至党政部门都会出面要求请求司法机关法外开恩，以下案例即属典型：山东省泰安市农民李玉国平日游手好闲，酗酒闹事，打骂家人。1994年1月，李酒后再次殴打其母，谩骂其叔。其父李洪泰召集另一子和兄弟，杀死熟睡中的李玉国。事后，该村群众联名上书，要求对被告人从宽处理。后在权力的协调之下，法庭考虑基本情节和民意，判处李洪泰有期徒刑4年。
二、定罪量刑过程中排除民意的特殊性要求
（一）刑事司法的不可妥协性决定了民意在其中没有作用的空间
民意在定罪量刑中是否有作用空间，实际上就是刑事司法是否具有可妥协性，或者是否可以将刑法作用的领域让渡一部分出来交给民意。譬如，在刑法规定不应该判处死刑的时候或者规定比较模糊的时候，是否因为叠加了民意，就可判处被告人死刑，或者依法本应被判处死刑的罪犯是否可以因为叠加了民意而免于死刑。
在当前，和谐社会的建设是一项宏大的社会工程，但和谐不能没有边界。在刑罚领域，一个刑事案件涉及被告人、国家刑罚权、被害人以及公众意向—民意—之间的关系。被告人的行为最终被宽宥或被严惩虽然也是常事，但这并不是一种无休止的容忍和妥协，毕竟公权力的边界需要维护，恢复性司法也是在公权力的框架下进行的，否则犯罪可能演变为一种私人之间或者个人与多数人之间的关系，这并非是现代司法的特征，它违背了权力不可推定性的初衷，违反了权力约定的原理。在湖南“黄静裸死案”[26]中，尽管权力曾经作出了妥协，但最终还是选择了坚持，这在一定意义上就是维护刑法边界的结果。在该案的发展过程中，死者母亲最初选择了在网上“申冤”的方式，网友甚至为死者建立了网上纪念馆“天堂花园”，点击率迅速突破百万次。“当黄静之死的种种‘内幕’在虚拟空间风传时，现实中的人开始遭受来自网民的舆论压力。到最后，湘潭地方公安机关只能选择妥协，其原因在于案子引起公安部高层重视并专门批示。于是，曾经明确答复黄淑华‘不予立案’的湘潭警方正式将姜俊武刑事拘留，随后逮捕。当时，公认是网络舆论的力量使司法机关转变初衷。”[27]司法对民意的妥协性表现无遗。2003年6月16日，《现代教育报》刊登了《病死？还是奸杀？—湖南湘潭青年女教师裸身猝死之谜》的报道被广为转载，该案进一步为人所知。直到2007年12月，历经4年半的调查和审理，湘潭市中级人民法院最终采信了最高人民法院的鉴定，终审认定被告人姜俊武无罪。最终司法过程还是选择了坚守。
刑事司法为什么不具有妥协性并且应当选择坚守呢？这是由刑法所保护的社会关系所决定的。犯罪无非侵犯了两层关系，一曰社会秩序，一曰公民权利。所谓对于公民权利的侵犯，就是说犯罪行为往往针对被害人个体权益，所谓对于社会秩序的侵犯则是从面上来说的。犯罪行为固然作用于具体对象，但同时也是对法律这一社会契约的伤害，从更为广义的角度说，还构成对整个社会关系、公平信念的破坏。我们在考量正义的实现时，不仅要考量个别正义的实现，还要考虑到普遍正义实现。这一普遍正义至少包括法律的形式正义和社会的实质正义。以死刑案件为例，死刑的判决绝不仅仅是为了复仇，而是为了体现一种报应正义，维护社会公平的基本价值，死刑适用的专业化思维无疑应当被强调。如果允许根据民意对被告方刑事责任达成妥协，看起来似乎维护了社会的稳定，但实际上是以牺牲整个法律正义为代价，是以牺牲法律的尊严和权威为代价。如果允许这种妥协，或许从某一点上看，可能还有一定合理性，但从面的角度来看，公平则荡然无存。只见树木不见森林的法律思维本来就是我国司法判决的一个痼疾，如果杀人与死刑之间的因果关系再被虚化，死刑的标准将不再建立在客观危害和主观危险的基础上，而是建立在公众意向的基础之上，法律的公平便失去了标准，司法权界也会不着边际。
