论民意在刑事司法中的解构
孙万怀
【摘要】司法审判中对于民意的重视已经提高到了司法政策的层面，并且在实践中逐步被推广，进而成为一项司法改革的重要内容。从逻辑角度来说，在司法领域中往往是一种涉案民意或者说涉诉民意，其形成的出发点往往是自我情感，是民众“义务警员”倾向所折射出的对刑罚的高度关注。刑事司法的不可妥协性决定了民意在其中没有作用的空间，刑事案件的专业化特征则决定了民意的虚妄，在刑罚权不能让渡给被害人的情形下，让渡给民意是无法想象的。如果允许刑事司法向民意妥协，看起来似乎维护了社会的稳定，实际上是以牺牲整个法律正义为代价，是以牺牲法律的尊严和权威为代价，其最终的结果是法律可以被任意解释。在民意一元化和法官缺少能动性的情形之下，权力或缺少克制，或以民意为外衣，司法常常表现为对一元化民意的屈从。敢于和民意对抗有时是最为可贵的品质。
【关键词】解构；民意；刑事司法；权力
【全文】
根据构建和谐社会的治国方略以及以人为本的执政理念，我国司法过程日益重视对于民意的考察与吸纳，司法机关为此开展了一系列的改革和试点。2009年4月13日《最高人民法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发【2009】20号）明确要求各级法院加强与民意的沟通，并指出这“是坚持实事求是和群众路线的具体体现，是深入贯彻落实科学发展观的必然要求，是畅通司法民主渠道的重要举措”。加强与民意的沟通，能够“进一步推进司法决策民主化、科学化，更好地接受民主监督，深化司法公开、促进司法公正、提高司法公信，不断满足人民群众对人民法院工作的新要求、新期待”。5月4日，最高人民法院还专门开通民意沟通电子邮箱，收集人民群众和社会各界对法院工作的意见和建议。其中涉及网民建议延长有期徒刑最高刑期、严惩酒后驾车等“马路杀手”等问题。[1]与此同时，地方各级法院亦相继推出了各项改革举措，尤其是河南省高级法院还推出了所谓“人民陪审团制度”。据报，2009年2月，河南省高院刑一庭在公开审理一起社会广泛关注的死刑二审案件过程中，率先尝试邀请人民群众代表组成“人民陪审团”，此举引起了社会各界的强烈反响，并逐步在全省范围内铺开。他们的自我评价是：“试行‘人民陪审团’制度，拓宽了民意沟通的表达渠道，让人民群众判是非、断曲直，揭开了刑事审判的神秘面纱，促进了司法民主化、大众化，也让社会公众了解了法院工作，了解了刑事审判，提高了人民群众对刑事判决的认同度。”[2]
由此可见，我国司法审判对于民意的重视已经提高到了司法政策的层面，并且在实践中逐步被推广，进而成为司法改革的一项重要内容。在这样的背景之下，民意与司法的关系显然被赋予了新的内涵，民意的表达不再是一种散在的、零星的司法试验或举措。与此同时，民意本身所具有的层次性、情绪化、流变性特征，决定了一旦处理不好司法与民意的关系，最终会导致法律效果和社会效果的双重背离。如何界定民意以及如何定位民意与司法的关系，已经到了刻不容缓的时候。刑事案件涉及秩序性的内容，社会和民众往往会倾注更多的关心，因此，定罪量刑过程中如何看待和解构民意，就成为最具有实质性内涵的问题之一。
一、在刑法领域如何解构民意
在司法领域中是否应该体现民意以及如何体现民意，理论中一直存在纷争。何兵教授是赞同民意审判的代表性人物，在他看来民意判决代表了法律的“人民性”，是法律力量之所在。[3]顾培东教授在法理上对民意判决的正当性进行了四个方面的法理论证：①公众判意不构成对司法独立的贬损；②公众判决是司法机关处置个案的重要参考；③吸收公众判意是司法公开化、民主化的有益实践；④吸收公众判意是平衡法律资源配置的重要手段。[4]但孙笑侠等学者则提出了冷静审视民意的看法。[5]张泗汉教授也认为：“面对这种多变且正误难辨的民意，无论其来势多么强烈，法官都必须冷静理性，严格接受法律规则约束，坚持依法办事，不应追随民意变化或民意的道德诉求来不断更改司法裁判。不能把国家的审判变成‘媒体审判’、‘舆论裁判’；法官审案只能以事实为根据，以法律为准绳判断是非曲直。法官的判断应当独立进行，不应受制于媒体和被扭曲了的民意。”[6]周永坤教授则明确反对民意介入，认为民意与审判元规则存在实质冲突，对于民意应该排除。[7]以上这些分歧可谓泾渭分明，对此予以理论的廓清显然是十分必要的。
（一）从源流上来进行解构：民意与公意的分立
所谓民意（public opinion)，一般认为是指社会上大多数成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。[8]从社会发展角度来说，人民群众是国家的主人，是历史的创造者，尤其是在人民主权的观念之下，人民利益的体现程度实际上就是一个社会发展文明程度的标志。“民意是一切社会机制赖以运行的基础，随着人类文明的发展，民意在社会生活和社会发展中起着越来越重要的作用，从一定意义上说，人类自觉活动构成的文明史，就是民意地位不断被认识和提高的历史。”[9]但是这样的民意只是一个历史的、政治性的概念，不是一个实证性的概念。因为：首先，民意作为一种意愿，是一种主观意识，而意识又因为具有较强的能动性而显得不够稳定。其次，民众的概念是一个由个体而形成的整体性概念，而个体的不同价值观决定了整体统一意志形成的困难性和难以考察性。
正是因为如此，对民意在社会生活中所扮演的角色，历来存在不同的看法。从柏拉图直至黑格尔、李普曼等人都认为，社会决策和社会管理是一项非常复杂的事情，公众无论如何努力，限于其视野和经验，都不可能理解政府工作的全过程，他们的论点是：如果一个受过专门训练以处理当前社会事务的官员尚且不能理解和把握运作的全过程，那么，普通公民又怎么会具备这种能力？而卢梭等人则认为，民意是现代政府存在的基础，是高于形式宪法和法律的“真正宪法”。[10]
笔者认为，以上两种观点形似冲突但却并不是建立在同一平台基础之上。他们所谈的民意实际上貌合神离。前者所谓的民意，实际上是具有一定实证性的民众在社会管理中的具体意见，后者所谈的民意实际上就是“公意”(general will)，是一个整体性的社会政治的概念。对于“公意”，卢梭在《社会契约论》中尽管没有明确界定，但却成为贯穿始终的一个重要内容，其将公意与众意、私意进行了区分：“每个个人作为人来说，可以具有个别的意志，而与他作为公民所具有的公意相反或者不同。他的个人利益对他所说的话，可以完全违背公共利益。”[11]在阐明私意“随意性”的特点之后，他又说到众意：“众意和公意之间经常总有很大的差别；公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。”[12]并由此推导出公意的一个模糊内涵：“除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。”[13]在这里，公意成为某种意义上的公共利益，是高于个人利益之上的人们共同拥有的利益。
