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风险规制的刑法理性重构

【作者简介】
程岩,单位为清华大学。
【参考文献】[1]参见(美)凯斯·R.桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,页57-59。
[2]同上注,页59-60。
[3]同上注,页76-77。
[4]在这个问题上,我们显然应当看到已故经济学家哈耶克的睿智了。在哈耶克看来,各种利益集团都会在民主过程中强调自己的利益的重要性,并尽一切可能利用政治过程来谋取一己之私而不是考虑他人利益,他们不仅牵制了立法机构的立法重点,而且还会形成一种马太效应,导致更多的利益集团蜂拥而上,使得立法机构的立法过程演变为利益集团展示自己实力的剧场。参见(英)弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000版,页280 - 289
[5],桑斯坦,见前注[1],页79-80。
[6]同上注,页35。
[7]风险来源于决策,决策依赖知识。风险的定义权是风险社会的核心权力,其影响着风险分配的格局和风险治理的效果。积极地来看,专家的合理定义、媒体的有效引导对于风险规制的有效制定、公众风险意识的形成与完善有着关键的作用。然而,缺乏规范的风险新贵却面临着各种诱惑和压力。无论是出于商业利益还是政治目的,每一个利益团体都试图通过风险的界定来保护自己,并通过这种方式去规避可能影响到他们利益的风险。(德)乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,页31。
[8]风险的不可计算性表现在以下方面:一是后果的滞后性、不确定性与延展性。核风险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险已经彻底摧毁了风险计算的四大支柱。首先,上述灾难经常造成一种无法弥补的全球性损害,使得风险计算中的货币赔偿概念失去了意义;其次,在最糟糕的事故状态下,风险计算所赋予的善后处理及对结果进行预警检测的安全概念也失去意义;再次,灾难在时空意义上的范围与界限完全消失,使得计算变得无法操作;最后,灾难所产生的影响不再具有常规形态,使得风险计算成为一件没完没了,有始无终的事情。参见(德)乌尔里希·贝克:“从工业社会到风险社会—关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考”,王五龙编译,载《全球化与风险社会》,薛晓源、周战超主编,社会科学文献出版社2005年版,页74。
[9]风险分配的历史表明,象财富一样,风险是附着在阶级模式上的,只不过是以颠倒的方式:财富在上层聚集,而风险在下层聚集。贫穷招致不幸的大量的风险,相反,(收入、权利和教育上的)财富可以购买安全和免除风险的特权……不仅仅是这种社会过滤或放大效应产生了随阶级而定的痛苦,处理、避免或补偿风险的可能性和能力,在不同职业和不同教育程度的阶层之间也是不平等的分配的……这些不平等特别集中地表现在那些风险地位和阶级地位相互交叠的地方,这同时也在国际范围内发生。在极端的贫穷和极端的风险之间存在着系统的“吸引”,在国际范围内,物质的贫困和对危险的忽视相互重合的观点,在经验上是正确的。贝克,同前注[7],页36 -38。
[10]同上注,页97;另参见Bruce A. Ackerman and William T. Hassler, Clean Coal/Dirty Air: Or How theClean Air Act Became a Multibillion-Dollar Bail-out for High-Sulfur Coal Producers and What Should Be Done a-bout It, Yale University Press, 1981。
[11]同上注,页98。
[12]同上注,页 109。
[13]同上注,页115。
[14]同上注,页119。
[15]在这里,本文借用冯友兰先生的“接着讲”之意以区别于“照着讲”。参见冯友兰:《中国现代哲学史》,广东人民出版社1999年版,页200 - 201。
[16]参见(日)金尚均:“现代社会中的刑法机能”,冯军译,载《全球化时代的刑法变革—国际社会的经验及其对中国的启示》,赵秉志主编,中国人民公安大学出版社2007年版,页145。
[17]同上注,页147。
[18]参见(美)理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,页10。
[19]David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago: TheUniversity of Chicago press, 2001,p. 638,note29.
[20](南非)皮特·斯特赖敦:“风险社会中的冲突和民意”,载《全球化与风险社会》,薛晓源、周战超主编,社会科学文献出版社2005年版,页280-282。
[21]参见夏勇:“权利哲学的基本问题”,《法学研究》2004年第3期。
[22](英)霍布斯:《利维坦》,黎廷弼、黎思复译,商务印书馆1956年版,页76。
[23] D. Cohen&J. Smith, Entitlement and the Body Political: Rethinking Negligence in Public Law,Can.Bar Rev. 1,12(1986).
[24]以美国依然持续40年之久的石棉诉讼系列案件为例,由于石棉所形成的损害程度迄今仍然缺乏可信的科学预测,产业工人及其家属对它的损害心存恐惧,在这种损害结果高度不确定的催逼之下,时至今日,美国的保险公司已经赔偿了几近200亿美元之多的保险赔偿,依靠既有的科技水平,石棉诉讼危机的波及范围要结束,也是在2030年左右的事情了,而到那个时候,损害赔偿的后续金额将高达2000亿美元。该案件之所以如此耗时耗日、破费巨大,原因恰恰在于既有的法律权利主张根本无法在期间加以适用,而新权利主张则又缺乏来自理论和制度实践领域的支持。参见D. Hensler, As Time Goes By: Asbestos Litigation After Am-chem and Ortiz,80 Texas L. Rev. 1899 (2002)。
[25](德)乌尔里希·贝克、威廉姆斯:“从工业社会到风险社会”,路国林译,载《全球化与风险社会》,薛晓源、周战超主编,社会科学文献出版社2005年版,页84。
[26]D. Oliverson,The Underlying Values of Public and Private Law, in M. Taggart(ed),The Province of Ad-ministrative Law, Oxford: Hart Publishing, 1999,p. 226.
[27]参见(美)富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,页23。
[28]参见(美)罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,页227-228。
[29]卢林(主编):《制度转型及风险管理》,上海人民出版社2010年版,页186。
[30]贝克,见前注[7],页21。
[31]同上注,页31。
[32]同上注,页33。
[33]同上注,页37-39。
[34]同上注,页37。
[35]参见储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,页73。
[36]贝克、威廉姆斯,见前注[25],页83。
[37]参见劳东燕:“公共政策与风险社会的刑法”,《中国社会科学》2007年第3期,页129。


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