根据风险因果特点,法网不严密才是风险刑法规制中要害所在:风险后果往往是由看似微小且不具明显危害性的行为共同作用的结果。疏漏的法网下,这些风险因素得以发生、发展,最终促成了风险后果的产生。风险事故催生要素具有多元性,不仅包括传统刑法识别到的风险直接原因行为,还包括看似中性的风险促进要素。在对规制失灵原因探讨中,我们指出,规制失灵不仅影响风险规制的效果,而且是关系风险实现与否的关键性问题。这是因为,从社会历史和社会政治层面上看,生态危机、核危机、化学和基因技术所造成的危机,主要潜藏于管理上的失误和失败以及由此而造成的管理系统的坍塌和崩解之中,主要潜藏于有关科学技术和法律法规之思维理性与逻辑理念的坍塌和崩解之中,主要潜藏于针对危及社会的每一个人之风险和灾难而形成的政治安全保障机制的坍塌和崩解之中。[36]风险不是单个行为的结果,而是从实体行为到政策规范,从行政管理到法律归责的整体性失灵所致。因此,风险规制失灵的原因也将成为风险规制的对象。
规制失灵的制度原因表现为利益集团对立法、司法的挟持;舆论信息对立法和司法的影响;行政管理中的渎职或牟利。伴随着人们的风险体验,这些风险要素逐渐浮出水面。人们开始认识到安全标准、免检产品背后的技术失范。曾经被奉若神灵的专家鉴定、专业评估受到了质疑,专家是“砖家”,教师是“叫兽”的讽刺中带出了民众对专家的不信任。同时,媒体言论也受到了普遍怀疑,“打酱油”体现了人们无声的反抗。把握信息话语权的媒介可以制造恐慌引发次生风险、可以引导舆论干涉立法与司法、也可以成为风险制造者的帮凶。失真的信息导致信任的丧失,怀疑加剧了信息识别的成本,降低了风险控制的几率。而权力滥用与渎职的传统话题在风险的放大镜下,显得更加突兀。以整体利益为目标的风险规制体系下,渎职的危害性大大增加;打着社会福利旗号而获得自由让步的行政规制权,被用于风险制造者的勾结与牟利中,最终将风险规制的手段转化为风险制造的帮凶。专家、媒介、行政管理者在风险规制中获得或者加强的权力决定了其将成为决定风险走向的要素,也应成为风险刑法规制的对象。
风险刑法的调整对象从风险直接制造行为向风险规制失灵原因的扩张消除了政策性刑法的盲目性。风险关键环节的犯罪化兼顾了主体的风险地位、风险能力和风险利益,通过权义对等的风险责任设置,将逃离传统归责视线的风险关键环节纳入刑法规制的范畴。以风险发生机制和权义分析为基础的犯罪化,不但避免了刑法的不理性,也为刑法在风险规制中的有效性指明了着力点。
(二)风险规避义务之上的刑法前置
刑法是否应当积极地介入到风险预防中去?其正当性和依据何在?风险社会的到来,安全诉求的增强,打破了自由与秩序的平衡。“我怕“的恐慌反应在刑法上,表现为刑法能动的要求,即认为刑法应当积极介入到风险预防中去。对这一变化的评价,需要结合风险特点进行。
风险的特点决定了立足于实害的反应型调整模式必将走入重刑威慑与刑法无效的怪圈。在反应型的刑法调整模式下,风险后果的灾难性意味着无论从报应的公平性,还是从威慑的迫切性而言,重刑都会成为必然选择。然而,风险后果的灾难性已经超出了传统的罪刑均衡所能涵盖的范畴,巨大的人身、财产损害已非加诸于个体的重刑所能均衡,公正无从谈起。同时,结果导向的犯罪成立标准产生了中性风险与刑罚苛刻之间的矛盾:无特殊预防必要性的中性风险行为,却因为威慑和安抚的需要而陷入低人身危险性与刑罚严厉的矛盾之中。而风险因果关系的复杂性决定严守结果责任,遵循传统因果归责的思路将产生“有组织的不负责任”。漫长、复杂的因果链条,专业技术困境,社会通识的缺乏都可能导致无人负责的局面。
根据风险理论,在风险识别、风险预防、风险减少、风险实害处理的四个阶段中,旨在保护未知安全的风险规制把重心放在风险识别和预防上。风险规制的目的不是要根除或被动防止风险,也非简单考虑风险的最小化,而是主动的设法控制不可预知的、会导致不合理的类型化危险的风险,并尽量公正地分配风险。[37]新的风险认知和规避义务修正了违法性的内涵,风险链条上的行为需要受到风险识别和回避义务的评价。未知的安全作为新的利益成为设置注意义务的实质根据。风险走向实害途中的不确定、隐蔽、未知性都不再成为影响个人预见判断力和回避能力的借口。风险权利义务变化带来了法益内容的变化,风险替代实害成为规制的对象,也在事实上产生了刑法前置的效果。典型的表现是在环境污染领域,环境法益的确立必将导致犯罪成立的标准前移,这种变化并非过失危险犯理论之功,而是法益变化之力。