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风险规制的刑法理性重构

  

  除了权利的张扬外,权义复合的公民身份也昭示着风险社会公民义务的增加。义务的扩张带来自由受限的危机:个体行为可能因被评价为具有风险而禁止;个人对风险的无知不再因缺乏违法性认识而不具有可责性;个人在风险治理中的置之度外可能被解读为作为义务的不履行而具有可罚性;个人风险选择可能会被视为风险链条而被纳入刑法评价。更重要的是,当权力日趋扩张的政府试图逃避对真正风险制造者的责任追究时,义务的扩散为其寻找替罪羊提供了契机。因此,风险社会公民义务的限制性解读成为必要。以风险秩序为目的的刑法控制不应当延伸至个人日常性活动中,而应限于具有类型化风险的新兴技术领域;个体选择的风险只要不涉及基本安全,不应当作为刑法评价的对象。公民学习和运用风险知识的义务应当以风险信息的公开、真实为前提,政府职责缺失所导致的公民义务的无法履行不应当归责于个体;公民配合、参与风险治理的义务应当结合政府风险规制职责进行统一理解:在整体性利益的保护中,政府起主导性、主动性的作用,个体处于配合的位置。具体的义务表现为了解知识、获取信息、信任配合、谨慎行动,个体的义务在于防止风险事故的滋生、扩大,对非风险事故的控制、减少和消除。风险社会中,公民与国家在自由和秩序之间进行了妥协与交换,公民让渡了部分自由,增加了新的义务,赋予政府更多规制的权力,以获取最低限度的安全。因此,公民义务的承担应当以有效组织的规制手段为前提,而非将秩序的重构单纯地倚靠于自由限制之上。


  

  (四)风险权利义务的分配原则—刑法规制对象的选择基础


  

  在风险权利义务的制衡关系上,除了内容所体现的实体正义外,分配正义也是保持刑法理性的重要保证。一如前述,风险权利义务内生于传统权利义务体系,源自这种体系在风险面前的漏洞与偏差。风险权利义务的分配机制与既有的财富分配体系下的权利义务模式密不可分。财富地位与风险地位共同构成风险权利义务分配的考察要素,也成为有限的风险刑法调整对象的选择基础。


  

  1.获利群体的限制—以风险利益为依据


  

  贝克指出,风险的扩散和商业化并没有完全摒弃资本主义发展的逻辑,但是却以独特的方式使资本主义进入一个新的阶段。在风险的界定中,总是有失败者也有赢家。现代化风险从赢家的角度看,是一桩大买卖。饥饿和需要都可以满足,但是文明的风险是需求的无底洞。正如卢曼说的那样,随着风险的降临,经济变成“自我参照的”,而不依赖于周围人类需要的满足。但是,随着对他自己释放的风险的经济挖掘,工业社会产生了风险社会的危险和政治可能性。[30]随着风险对定义权的把持,商人们一方面掩盖产品风险,以期获得商业利益;另一方面制造风险,推动了风险消费。


  

  工业化的财富逻辑滋生了风险,又将其纳入财富生产的链条中来。在利益的推动下,原本尚未成形的风险决策和规范体系变得更加复杂。关于风险识别中真真假假的信息,蒙蔽了决策者的视听,也干扰了个体的风险选择。更重要的是,在对不确定和未知风险的判断中,人为地引导和干扰会造成多方认知差异,风险治理所需要的基本的信任被打破,而建立于其上的风险权利义务也无从实现。可见,风险牟利者在风险制造中扮演重要角色,利益使得风险成为其获利的源泉,以至于当人人试图规避风险时,其却借助风险的不确定性和不平等性,抱着投机心理,推动着风险的发展。


  

  风险牟利者应当作为风险义务的主要承担者和风险刑法调整的主要对象:提供真实的风险信息、风险提示、公正行为的义务分别对其风险定义权、风险信息发布权、风险分配权限制与规范。风险牟利者不再扮演单纯的经济人的角色,只是偶尔为风险事故买单,而是被赋予重要的风险义务,其将为自己在风险规制中的一切违规行为负责。


  

  2.风险特权阶层的规范—以风险识别能力为依据


  

  如果说风险牟利阶层是工业社会的遗老遗少,由媒介、专家组成的风险特权阶层则是风险社会的新贵。不同于风险牟利阶层所借助的财富优势,媒介、专家掌控的是风险社会核心资源—信息。依赖财富地位和商业逻辑,风险牟利者扮演着风险推动者的角色;依赖风险地位和信息掌控,风险特权阶层扮演着风险定义者的角色。


  

  风险定义权是风险社会的核心权力,影响着风险分配的格局和风险治理的效果。专家的合理定义、媒体的有效引导对于风险规制的有效制定、公众风险意识的形成与完善有关键作用。然而,缺乏规范的风险新贵面临着各种诱惑和压力。无论是出于商业利益还是政治目的,每一个利益团体都试图通过风险的界定来保护自己,并通过这种方式去规避可能影响到他们利益的风险。[31]风险的紧迫性和存在随着不同的利益和价值而变化不定。在多元的风险界定中,较之具有明显利益倾向的团体而言,专家的中性地位和知识的专业性使其获得了崇高的地位,使其具有“信任”这个风险治理的关键词。因此,对专家的拉拢和利用成为利益集团在审时度势之后的新伎俩。借助专家之口,风险被按照其所希望的模式界定、分配,更重要的是这种界定和分配是被接受的。除了获得风险定义的话语权之外,如何将本利益团体的声音被知晓、被传播、被确信,也是其左右风险意识,逃脱风险责任的手段。在这个过程中,通往媒体的渠道成为决定性的因素。[32]通过媒体,利益集团或扩大风险,或缩小风险,或屏蔽风险,使得以信息为核心的风险按照其所希望的模式被呈现给大众。



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