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风险规制的刑法理性重构

  

  风险的不确定性和后果的巨大性决定了风险治理的预防性,也决定了刑法对策在事实上的提前介入。风险规制将不再退缩在实害的范围内,而将以主动出击的方式,对风险制造要素进行事前的规制和调整,以达到风险预防的目的。作为风险规制体系一环的刑法必将顺应这一潮流,成为预防型对策中的最后保障法。具有预防效果的风险规制手段并非对功利单一强调,也兼顾到公正的要求:风险规避义务指向风险促进要素中关键环节和具有风险优势地位与识别能力的主体。刑法从针对实害转向了针对关键,这种转变是风险的选择,而非刑法的一厢情愿。


  

  总之,风险社会的到来决定了具有安全诉求的个人和社会团体都将承担相应的责任,这种负担是先刑法而存在的;风险的特点决定了预防的必然性,这种前置化的调整是先刑法而存在的。在风险控制向预防环节倚靠的过程中,刑法不应激进的进行规范创设,也不应借助重刑威慑的高压推行秩序规范,而应遵循风险社会的权利义务分配格局,在公共政策选择的风险预防环节上,扮演最后保障法的角色,发挥规范确证的作用。


  

  (三)传统归责体系下的制度技术反思


  

  刑法在应对风险的过程中,出现了新的制度技术。最具代表性且最富争议的是过失危险犯理论和严格责任理论。这些理论与现代化进程的特点有关,它们体现了刑法在新的社会背景下的秩序追求。突破传统构成要件要素的做法集中于涉及社会整体利益、危及公共安全的领域,所涉利益的整体性决定了以公共福利为目的的规制成为必要,在对被告人个人权利和社会公共利益的权衡中,后者占据了上风。这样的权衡本身并没有超出刑法理性。但是,不符合风险特点的传统归责体系,带来了罪名认定的障碍,阻碍了正当的秩序追求。在未对风险刑事归责体系进行全面反思的情况下,刑法理论的自我演绎再次发挥了作用,通过构成要件要素的排除或者立法推定来认定犯罪的做法所带来的叠加的功利效应,使得该做法受到普遍的质疑。虽然这些理论进行了适用范围、使用条件等多方面的限制,但是,它们仍然无法摆脱突破刑事归责传统的批驳。


  

  在风险刑事归责体系中,构成要件要素的减少与否的症结在于被减少(软化)要素的司法认定困境,推动力在于立足实害的反应型调整模式。过失危险犯的初衷在于回避传统法益观支配下的风险实害后果,严格责任的起因在于避免风险未知性带来的责任规避借口。看似不理性的作法背后隐藏着应对风险特点的合理初衷。但是,传统归责框架无法提供有效的外部支撑。立足于传统法益的过失犯罪进行风险预防的尝试只能通过过失犯罪构造的变化来实现;在传统权利义务体系下,避免利用风险的未知性来进行责任推卸的途径只有对主观要素的回避,而随着预防性的风险规制体系的建立、法益的变化以及犯罪形态的转变,过失危险犯将失去存在价值;随着风险权利义务的重构,法定的风险认知义务形成了新的规范法则,风险未知性也不再成为当然的辩护理由。


  

  传统归责体系下的新兴制度技术是在刑法自身遭遇具体风险问题时做出的本体性反应,刑事政策的意义是其存在的主要理由,而当其所依托的外部风险环境被有效的规制、风险权利义务被重构之际,其独立存在的价值也将终结。


  

  四、结语


  

  风险规制是一个探索性的话题,在理论与实践交互推进的过程中,人类付出的代价是惨重的。传统而保守的法律思维并未给风险规制带来实质性效果:从毒奶粉案、醉驾案到盐城水污染案,刑法以公共安全保护为目的强势介入,做出了一系列突破定罪量刑传统的选择。然而,备受质疑的举措并未达到预期效果。2010年初,山西疫苗事件爆发、三聚氰胺死灰复燃,无疑给了人们当头一棒,借助刑法威慑力的风险管制仅具有个案的效果。究其原因,对风险特点的无视、风险社会权利义务体系的匮乏、风险作用规律的忽视,使得刑法在传统归责体系下处理风险时,体现出强烈的滞后性、被动性、不确定性、单一性。刑法的滞后除了自身的原因之外,风险的隐蔽性以及人为的风险掩盖扮演着更为重要的作用。依赖事故严重性所引起的社会(特别网民)舆论压力和中央关注度形成的风险事故处理模式是单点式的、有选择性的。依靠惨烈程度赢取关注度的逻辑不仅加剧着刑罚苛刻与刑罚无效的矛盾,也在事实上鼓励和激发各种投机心理,掩盖了更多的现实或者潜在的风险事故。这种归责模式对于法治的冲击是根本性的:个案审判的依据不再是事实与法律,而是舆论与政策。在刑事归责中,民意和公共政策从辅助性的考虑要素转变为主导性的决定力量,决定着罪与非罪、此罪与彼罪的区分。既有的风险事故与风险治理经验充分说明风险规制的有效实现需要在风险的知识谱系之上进行针对性的变革,风险责任的合理分配需要将风险权利义务与传统权利义务进行整合。惟其如此,风险刑事归责才能走向既符合风险规制要求,又符合刑法理性的正确道路。



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