风险规制的刑法理性重构
——以风险社会理论为基础
程岩
【摘要】功利导向的风险规制语境中，
刑法主要采取的是应急式的政策性对策，恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得
刑法自由保障功能受到威胁。
刑法应主动融入风险权利义务话语体系，理性识别风险、选择
刑法对策，在有限的
刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系，核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构，合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务，并将其作为刑法规制对象的选择基础。具体
刑法对策上，风险刑事法网的有限扩张、风险预防原则主导下的
刑法前置，较之传统权利义务基础上，突破责任原则的刑法制度技术革新，更具实质合理性。
【关键词】风险；危险；规制；
刑法理性
【全文】
近年来，环境污染事故频发、食品安全事件屡禁不止、公共卫生体系充满隐患，风险不再仅仅属于他者的世界，而是渗透到我们的生活当中。风险日常化带来了反思，也带来了恐慌，恐慌是动力，也是压力。屡禁不止的安全事故促使着风险恐惧支配下的社会舆论不停推进，从公共政策一直推进到了最后保障法的刑法领域：从三鹿奶粉事件审判过程中田文华的“生死”之争到盐城水污染案件的罪名之辩，都可以感受到社会公众对风险刑事归责的挤压。舆论与民意不再停留于对量刑的影响之中，而是将触角伸向了定罪过程：“以危险方法危害公共安全罪”这个鲜为人知的罪名成了万能药，无论是醉驾，还是生产、销售三聚氰胺，都可以被包含在内。刑法在应对风险恐慌时的被动反应和激进措施不仅未能缓解人们对其功能导向的普遍质疑，反而在社会中引发弥散性的恐慌：风险刑事对策的无效恰好说明了风险的高度危险性以及其所无不在的持续性威胁已经使得应对措施整体失灵。
这种弥散性的恐慌充分说明，在一个高度不确定的世界里，既有的权利义务分配机制是否能安定人们的行为选择，降低人们的心理恐惧，构建一个具有一定程度确定性的规则体系，有效降低风险冲击的世界，已经不无疑问。从风险规制的视角来看，建构在传统权利义务体系之上的危险应对模式显然已经无法解决在风险状态下由于风险发生不可预知性和灾难性所产生的恐慌。这就带来一个迫在眉睫的危机：在这个管制主义甚嚣尘上的世界，无所不管的国家会接着传统权利义务体系的功能缺失而逐渐渗透于风险防范的世界，那个无所不能的“利维坦”会在风险的催逼之下再度光临我们所生存的世界之中。而这一危机的避免恰恰是近代刑法理论自始的目标。以风险有效规制为目的的刑法对策如何避免宪政危机？风险的建构性决定对这一问题的回答，必须对风险规制、风险权利义务分配、刑法功能进行理性重构。
一、风险规制失效引发的刑法危机
刑法对风险治理的介入内生于风险规制的体系化展开，也源于传统规制措施在应对风险时出现的规制手段和规制目标的不匹配。遵循当下规制体系和自身内在逻辑的刑法并没有发挥其利器功效，反而陷入了刑法不理性的困境。
（一）风险规制的意义与失效
规制在风险治理中扮演着重要角色：第一，规制有效地解决了市场失灵的问题。政府规制从自治和福利的角度，强化市场交易过程中的信息披露，从而防止在危险产品的交易链条中因为信息不充分和不对等所造成的风险扩散。[1]不仅如此，政府规制通过“父爱主义”的法律标准设置，改变了社会整体成本在两个不对等的力量群体之间的“外部化”配置，将所有的社会成本全部予以内部化，从而解决了私人行动的成本外部化和收益内在化这样一种极为乖戾的状态。[2]第二，规制有助于解决不可逆的问题，从而保证人类的代际正义、人与自然的关系的协调。市场反映的是消费者的当前偏好，它并不关注交易行为对未来世代的影响，因此，指望市场秩序来保护物种、动物和自然的多重价值，只会造成灾难性的后果。要在人类的市场活动和未来世代的共享繁荣之间搭建一座桥梁，除了一些建构在多元价值考虑、强调代际正义的规制法之外，市场秩序及其基本私法规则并不提供这样的制度视角。[3]第三，规制防止利益集团转移和寻租的出现。如果不是着眼于公众利益的考量，那么，立法过程很容易被利益集团捆绑，并成为利益集团实现利益转移的帮凶。[4]因为，与相对分散且无组织的公众集团相比，有能力以最小成本组织起来的集团往往在公共立法过程中占尽便宜。尽管无法全部扭转利益集团转移甚至有可能被利益集团当成是寻租的一种手腕而遭到诟病，但无可否认的是，充分考虑了公共利益的实体目标并兼顾了各方利益的规制法，基于其建立在民主审议的基础上的合法性根基，乃是有效地诊断、防治利益集团转移和政治寻租的不二法门，则应当是毫无疑问的。[5]
