牛玉强案的判决属于后一种情况，对罪犯所处之刑罚与其罪过严重不相称，故自始不能满足比例原则的必要性与均衡性要求。即对牛玉强所处之刑罚所侵害的人权大于所保障之法益。在“严打”的特定时期，基于刑事政策的考虑，对特定犯罪进行的过于严厉的判决（在上世纪八十年代的“严打”期间，在全国范围内，“流氓”罪犯几乎都被判处死刑，甚至抢一顶军帽，曾被判死刑），由于有违宪政法治原则及比例原则，所以该司法判决不具有实质的合法性。因此，基于
宪法原则，可以否定该判决的效力。更进一步，由于新
刑法已经废止流氓罪的规定，即意味对该行为重新做出法律评价。对不具备相应社会危害性的行为处以刑罚并不能实现刑罚报复和个别预防的目的。因此，对牛玉强所处之刑罚已经丧失了适当性，同时，由于完全背离了
刑法的最终目的而不具有正当性。在新
刑法的背景下对牛玉强顺延刑期已经完全背离了罪刑相适应原则事实上是国家刑罚权对公民人权的侵害。可以说，无流氓罪的国家关押着流氓犯意味着与
刑法目的价值的背离。
结语
以罪刑初定为理由主张顺延刑期违背了
宪法原则。当然，不能认为该罪犯因为流氓罪名被废止而不应当承担法律责任。罪犯应当通过改判，否定流氓罪的生效判断及刑事责任。按照现行法律，对该流氓罪犯牛玉强可以适用
刑法中较轻罪刑甚至可以给予行政治安管理处罚。由于该罪犯牛玉强已经在监狱服刑数年，体现了“罪刑相当”的原则。如果刑期折抵，牛玉强应当被释放。否则，就会出现在一个废除“流氓罪”的国家，过了几十年，还有人因背负“流氓”罪名并承受不该当的法律责任的荒诞现象。更荒诞的是，如果按照这一逻辑，可能会出现这样的一种推论：虽然“投机倒把”罪已经在1997年新
刑法中被废除，但按照旧
刑法的规定，当下中国人几乎无一不是“投机倒把”的罪犯，如果能够查实在既往已经立案的严重“投机倒把”案件，而至今又没有超过追诉期限，或者立案后逃避侦察不受追诉时效限制的犯罪嫌疑人，是不是还要承受“投机倒把”的罪名并入监服刑呢？
“罪刑初定”恪守的形式法治，可能会导致这样一种困窘：明知道自己是错误的，但只能将错就错。即使知道司法判决背离宪政价值和正义理念，但却只能以法治的名义走向法治的反面。
【作者简介】
王世涛（1966－），男，辽宁抚顺人，大连海事大学法学院教授、博士生导师、法学博士。研究方向：
宪法行政法；汤喆峰（1986－），男，江西九江人，大连海事大学法学院博士研究生。研究方向：海事行政法。
