流氓罪废止后原司法裁决效力的宪法解读
王世涛;汤喆峰
【摘要】中国
刑法于1997年已经废除了流氓罪，但公民牛玉强却将因流氓罪服刑至2020年。从宪法学意义上对本案进行解读似乎更具说服力，即生效判决既判力的相对性，法的安定性和实质正义之间的相互平衡对我国刑法溯及力的影响，公民平等权的特殊面向，形式法治意义下罪刑法定原则的局限性，以及罪刑相适应原则的
宪法涵摄。
【关键词】流氓罪；司法既判力；形式法治；法的安定性；
宪法解读
【全文】
据《法制晚报》2010年12月1日报道，27年前，北京青年牛玉强因为和朋友抢了一顶帽子并打了一架，被法院以流氓罪判处了死缓。20年前，牛玉强因身患重病被保外就医，在北京治疗期间娶妻生子。2004年，由于超时未归，牛玉强的刑期被顺延，这样牛玉强因流氓罪将在监狱里服刑至2020年。而流氓罪在13年前已经从刑法条文中删除。针对该案，刑法界有两种不同的观点。一种观点认为，依据刑法中的“罪刑初定原则”，除非有证据证明当初的案件有错误，才可以撤销原判决。否则，应继续执行原判决。[1]另一种观点认为，虽然目前在法律上依据不足，但是本案应当撤销重审，否则不符合法律精神。[2]笔者认为，以上两种解释都不能令人信服或者都没能消除人们对于该案的疑惑，这体现了以部门法理论解释自身问题所暴露出来的法学理论的穷困。如何对上述案例给予有力的论证，本文从宪法学的角度进行尝试，试图给予更有说明力的解释。[3]
一、司法既判力的绝对化？
司法机关的生效判决产生既判力，但既判力是否具有绝对意义呢？既判力作为诉讼法学的基本范畴是指确定的终局判决所具有的拘束力。[4]既判力是法院判决所生之法律效力，该法律效力既拘束争议之当事人使其不得再就判决内容再作争诉，又指向作出判决之法院使其不得任意变更判决。既判力原则最早可以追溯到罗马法时期的诉权消耗理论。大陆法系与英美法系以不同方式从罗马法中继受了既判力原则。有学者将既判力原则的理论基础概括为四个方面：“国家至上主义、‘休讼’主义、诉讼经济主义、人权主义”。[5]可以说，司法既判力集中反映了国家的法秩序与公民的权利保障之间的紧张关系。当然，司法既判力也蕴含着“诉讼经济主义”的考量，所谓“诉讼经济主义”是指运用成本与收益分析的经济学工具，将司法活动进行一定程度的量化权衡。其目的是节约司法成本提高审判效率，防止当事人就同一纠纷反复争讼，从而使有限的司法资源的效益实现最大化。司法救济是一种稀缺的公共资源，当事人无休止的缠诉必然使得司法系统难以高效有序运转，而使其他需要司法救济者的权利失去了机会。
