当然，形式法治并不必然损害实质正义之实现，关键在于对二者区分不同条件进行调和与取舍，力求最大限度地实现二者的统合。具体到“罪刑初定”的规定中，就是要将其区别对待之理由置于实质平等原则之下进行考查。由于对公民权利进行平等保护是一项
宪法原则，在价值上具有优先性，因此应当重新确定是否适用“罪刑初定”的标准，以期最大限度地平等保障公民权利。
实践中，对已决犯和未决犯采取不同处理方式的“分离主义”已经受到挑战。例如法国采取了更为合理的“折衷主义”原则，即对已决犯而言，新法减轻处罚的罪名无溯及力，但新法废止的罪名对其有溯及力，应当将有罪判决变更为无罪判决。[15]折衷主义区分了有罪变更为无罪和重罪变更为轻罪两种情形。前者涉及定罪问题，关系到当事人的重要人权，同时又便于认定，不易产生争议，故诉讼成本较低。后者涉及量刑问题，关系当事人的人权则较为轻微，重新审理又易于产生争议，诉讼成本较高。为避免现实性的困难，对于部分当事人所受之轻微损害，折衷主义选择了容忍。这种区分标准兼顾了形式法治与实质正义，因此从
宪法平等原则来看，这种区别对待是具备合理性的。因此，法国的折衷主义值得借鉴。
由于牛玉强案实际上涉及流氓罪被废止后，牛玉强本人罪与非罪的问题，因此，按照折衷主义原则，牛玉强案不应适用
刑法第
12条第二款之规定，而应适用第一款“从旧兼从轻”溯及力原则的规定改判无罪。只有如此，才体现了对其权利的平等保障，实现了实质的平等。
四、罪刑法定意味着“有罪必罚”?
现代
刑法的宪政理念即是注重保护犯罪嫌疑人的正当权利。由于刑事判决对犯罪嫌疑人的人权有着重要影响，因此法律对刑事审判的控制十分严格。为了防止法官的恣意与司法权力的专横，在刑事判决中，法官必须恪守罪刑法定原则，客观分析犯罪嫌疑人的社会危害性，同时最大限度地排除个人喜好、社会舆论压力等因素干扰，从而达到既有效惩治犯罪，又充分保障犯罪嫌疑人人权的目的。罪刑法定强调定罪量刑必须有法律依据，禁止随意性的扩张解释和类推定罪，易言之，“法无明文不为罪，法无明文不为罚”。因此，西方传统罪刑法定原则的逻辑是“无法，无罪，则无刑”。然而我国刑法对罪刑法定原则进行了扩展。
刑法第
三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”也即我国刑法不仅肯定了传统罪刑法定的理念，同时逆推得出了“有法，有罪，则有刑”的结论。对于我国刑法对罪刑法定原则的创新，有必要加以予以审视。
