“罪刑法定原则作为起源于启蒙时代自由、民主、人权精神的法治原则，其根本作用在于防止国家刑罚权的滥用，以保护弱小的个人，其根本机能是保障人权”[16]
刑法罪刑法定原则的确立基于人权保障的价值理念，但我国罪刑法定原则中的“有法，有罪，有刑”的法律逻辑却与上述理念有所背离，实际上是“强调有罪必罚和出罪从严，以确保公民的违法行为必然受到法律追究，其根本目的在于确保国家刑罚权的有效行使而不致落空，体现的是惩罚打击犯罪、维护社会秩序的社会保护机能。”[17]从
刑法本身的特质来看，“惩罚打击犯罪、维护社会秩序的社会保护机能”是作为整体的
刑法的固有功能，但罪刑法定原则的目的并不在于强化国家刑罚权而在于保障犯罪嫌疑人之人权。对权利的保障总是通过对权力的限制来实现的。罪刑法定原则一方面依照法的安定性的要求，强调法律的明确性与稳定性，规定任何罪名都必须由法律明确规定，从立法的层次进行规制；另一方面要求刑事审判必须“以法律为准绳”，避免犯罪嫌疑人的人权受到法官和司法权的恣意侵害。“有罪必罚”背离了人权保障原则的初衷，试图以人权保障之手段，实现“惩罚打击犯罪、维护社会秩序”之目的，这实质上是出现了价值偏差与功能错位。从理论上看，我国罪刑法定原则似乎是克服了西方
刑法的片面性，既注重保护社会，打击犯罪，又注意保障人权，限制司法权。[18]但实际上，“犯罪嫌疑人”不受非法之治及恶法之治，恰恰是罪刑法定原则的基本蕴涵。甚至允许犯罪嫌疑人逃避不正当的立法所确立的刑事责任，是法治国家必须付出的代价。因此，“有罪必罚”并非是对传统罪刑法定原则的补充而是疏离。在实践中，由于权力本身所具有的扩张性，过于强调“有罪必罚”必将对权力的扩张起到推波助澜的作用，犯罪嫌疑人的权利则面临着巨大的现实威胁。
质言之，“有罪必罚”突显的是
刑法的惩罚功能，而不是权利保障功能。实际上，并不是所有以法律为依据的处罚都具有合理性和正当性。“形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性，是否处罚了实质上不该处罚的行为，是检验其实质上是否合法的关键。”[19]依照
刑法理论，处罚的必要性和合理性应当基于犯罪嫌疑人行为的社会危害性。在现实生活中许多具有犯罪行为的外观但实际上则不具备社会危害性，或者社会危害性很小。对于这些行为，如果按照“有罪必罚”的原则就不可避免地侵害犯罪嫌疑人的人权，最终也背离了
刑法罪刑法定的的立法目的。在牛玉强案中，犯罪嫌疑人的行为属于轻微违法行为，此时依照“有罪必罚”的原则对其处以刑罚实质上即不符合实质合法性原则的要求。“有罪必罚”从形式法治出发，进一步强化了国家的刑事处罚权，弱化了对犯罪嫌疑人的人权保障，这恰恰是以罪刑法定的名义走向了罪刑法定原则的反面。
