三、已决犯与未决犯的“分离”抑或“折衷”?
阻碍牛玉强案重新审理的主要障碍在于新
刑法所谓“罪刑初定”的规定。
刑法第
12条第一款规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则，第二款规定了“罪刑初定”:新
刑法对其施行前已作出生效判决的行为无溯及力，而不适用第一款“从旧兼从轻”之规定。也就是说，“罪刑初定”是一种对已决犯和未决犯区别对待的分离主义。按照这一规定，新
刑法虽然已经删除了流氓罪的有关规定，但对牛玉强却无溯及力。
事实上，“罪刑初定”是与既判力原则和溯及力原则相关联的。前者维持依据旧法所作出的判决，后者在审判中适用旧法。从结果上而言，二者都是对旧法的适用，但既判力原则对新法较轻时的例外情况并不予以考虑。因此“罪刑初定”对已生效判决只产生适用既判力原则时的效果，而根本不考虑是否适用“从旧兼从轻”的溯及力原则之问题。但“罪刑初定”又不等同于既判力原则，因为既判力原则是针对所有终局判决的原则，而“罪刑初定”只适用于新旧
刑法衔接的情形。这意味着“罪刑初定”完全是从形式法治的角度出发而得出的结论。为了保证实质正义与形式正义同时实现，需要对其进行
宪法审查。可以说，
刑法第
12条第二款的合宪性瑕疵是不难发现的。显然，新
刑法对于同一行为以是否作出已生效判决为标准分别采取不同的处理方式，这违反了
宪法的平等原则。平等原则是指“公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的原则”[12]，平等又可以分为形式平等与实质平等，形式平等是指“对所有的人不分其身份或地位适用法律”，实质平等是指“立法者要根据平等原则制定法律，立法过程受平等原则的约束”。[13]虽然平等原则承认合理差别的存在，但是任何法律上的差别对待都需要有正当理由。判断差别正当性的基本原则一般包括：“是否符合作为
宪法核心价值的人的尊严原则；确定差别措施的目的是否符合公共利益；采取的手段与目的之间是否有合理的联系等”[14]。“罪刑初定”的刑事立法可能损害部分当事人的人权，同时并不具备差别对待的正当理由，因此违反了实质的平等原则。进一步而言，刑罚属于对公民财产、自由和生命等基本权利的限制甚至剥夺，必须有合法依据方能作出。当作为刑罚依据的罪名被废止后，对当事人的刑罚从法律上讲已经缺乏依据。因此，从人权保障的角度而言，对当事人的刑罚应当作出相应变更，否则判决将失去实质上的正当性，因为违背了
宪法的公民权利平等保护的原则。
