二、“从旧”还是“从轻”?
1997年中国刑法第12条第一款规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则。即原则上新法不得溯及既往，但是新法不认为是犯罪或者新法比旧法罪轻的则具有溯及力。事实上，“从旧兼从轻”溯及力原则区分了两种不同的情况进行处理。这两种情况又分别建立在不同的理论基础之上。
其一，以法的安定性为基础的“从旧”原则。法的安定性并不限于部门法的范畴，而是法治的基本属性。法的安定性通过具有普遍性的法律规范形成稳定的法律秩序，并依据这种稳定的秩序形成对自身行为结果以及他人行为方式的合理预期。另一方面，维护法的安定性避免了以未来的法律来约束现在的行为的不合理性。法律规范对人们的行为具有指引性作用，只有在人们明确知晓法律并具有遵守可能性的前提下，才产生法律责任的问题。因此，溯及既往的法律因违背法治原则而为各国立法所禁止。可见，“从旧”的溯及力原则是从法的安定性从发，既保证人们免受过于频繁的法律变化带来的不稳定预期的损失，又使权利不受未来法律的侵害。
其二，以人权保障为基础的“从轻”原则。在新法的溯及力上，“从轻”原则应视为“从旧”原则的例外性规定，体现了人权保障原则的价值优位性。原因在于，第一，人权保障是宪政价值的核心，几乎所有法律原则的正当性都要立足于人权保障基础之上。法的安定性原则归根到底也是为了保障人身、自由、财产等基本人权不受侵害，而这些权利正是人权这一抽象概念的具体法律形式。当法的安定性严重危害人权保障时，当事人可以直接依据宪法人权保障原则主张权利。第二，法的安定性避免了法律变动给人们带来的不利影响，但这种权利保护主要方式是维持法律状态的静止性，因此只能消极地防止侵害的发生。对于已经受损之正当权利，则不能积极地主张救济。人权保障原则则不同。人权是一种综合性和本源性的应然权利，对实在法具有批判功能[11]，可以作为权利主张的正当性依据。当受到侵害时，当事人可以依据人权保障原则行使救济的请求权。因此，人权保障原则既可以积极地主张权利，又可以消极地防御侵害。第三，由于法的安定性主要是防御性的，所以其意义主要体现在宏观层次上。在多样性的个案中，法的安定性反而有可能造成实质非正义的结果。人权保障原则既蕴含于整个法律体系的理论基础之中，又可以适用于特定个案。第四，法律的滞后性导致法律适用时已经丧失了法律规范的现实基础，加之立法本身不可能无瑕疵，因此，固守法的安定性并不利于法治的进步和实质正义的实现。因此，形式的法的安定性需要实质的人权保障原则进行补充和调节。
综上，“从旧兼从轻”的溯及力原则宏观上注重维护法的安定性，微观上注重个案中个人权利的保护。依据法律的目的性解释，“从旧兼从轻”原则的确立，以人权保障的宪政价值理念为基础。因此，在牛玉强案中，对其应当 “从旧”维护原判还是“从轻”改判其无罪，应依照该原则的立法目的出发。只有依据“从轻”原则改判牛玉强无罪才能真实体现该原则的宪政价值，若依据“从旧”原则坚持原判则是对“从旧兼从轻”的溯及力原则以及法的安定性的片面误读。
