那么,基于依法裁判立场下利益衡量的限度应如何把握?现有研究主要有两种视角:一是以加藤一郎、德沃金、孙斯坦及拉伦茨等为代表作为主流,借助于法律解释技术,从穷尽规则、逻辑结构、局限于个案正义等方面限制自由裁量。但是,民事疑难案件展开利益衡量的复杂性使得穷尽规则、逻辑推演等制约的效能相当的有限,同时,实现个案正义的目标又只能是以个别化案件而非普遍化案件作为认知前提,甚至连何为个别化案件有时也难以界定。二是列维、布莱斯特等所主张的通过法律程序来限制自由裁量,即让当事人、社会以正当程序参与具体的裁判过程以制约法官的裁量权,以此增强法官所造之法及其裁判结论的说服力。可是,不仅法官所处的权威地位使其掌握着案件结果的最终决定权,仍可能导致程序约束力被降低至忽略不计,而且自由裁量权的存在事实本身,就会让法官即使受到约束也依然能够拥有某种形式的自由选择空间,难以有效实现利益衡量下限制自由裁量的目的。
(二)合法性论证的立体维度构建
上述两种限制利益衡量获得正当性的视角是不同的。无论是卡尔·波普式面向对立解释的逻辑检测,走出明森豪森悖论的权威终结规则,还是个人自治层面上的纯粹理性考量,以及新程序主义对态意妄为及不良结果的审慎反思,虽然都不同程度地存在一些问题,但是,它们至少表明了民事疑难案件审理中通过利益衡量确认权利或进行谴责以设定理由原则的可能性。
前面的相对性标准原则、类型化思维原则以及实践性商谈原则讨论,都是在践行这样一种将利益衡量视为实践理性的努力,其目的在于找到背景性原则来限制、击败甚至超越那种仅仅用规则作为理由表达方式的话语。但辄止于此是不够的,因为即使是基本理由和更强理由得以获取,理由走向共识的合意得以形成,可仍然还是局限于在个人或阶层偏好和判断之间的分歧加以利益衡量,而不能确保这种理由与合意是否对于实现社会共存目标来说是明显必需的。此时,就需要像麦考密克所述的那样进行“二次证明”,[18]即设定合法性论证的一般规则,哪怕它们可能会从一定程度上降低利益衡量方法的效能,也应当被认为是正当的,因为案件的裁判及形成的裁判规则毕竟都是权威性和制度性的规范形式。
利益衡量中作为“二次证明”涉及合法性论证的一般规则应当具有这样几个维度:(1)评价性维度。现实主义的利益衡量论证是先有结论,也就是对基本理由和更强理由成为裁判结果的可能性加以仔细辨别,通过考量各种与裁判结果相应的裁判规则可能引发的情势来作出决策。从这个角度来看,利益衡量关注的是后果的可接受性和不可接受性的问题。基于此,相对性标准和类型化思维、基本理由和更强理由等都代表的是被不同的评价指标确定了不同的权重。可见,评价性维度构成了合法性论证的第一个维度,法官采纳或拒绝某一理由会导致何种程度的不公正感,或者带来多大的效用,将是合法性论证的重要考量因素。(2)一致性维度。利益衡量的后果是产生裁判规则,而不是权衡利益后陈述事实即可。所以,利益衡量的后果要件是要制定关于给定条件下会产生何种后果的裁判规则,它们不是提供一个本属于现实世界的模式,而是要为现实世界提供一个模式。因此,民事疑难案件的审理中法官们的利益衡量,不仅仅是对不同的行为模式加以评价后做出选择,而且还需要考虑是否与一些生效的和具有拘束力的制度或前例相抵触。当然,面对表面上与待决案件看似抵触的制度或前例,能够通过“解释”、“区别”来避免冲突,可是,如果这种谋求和谐的努力失败了,那么即使是同样有道理的裁判规则,但是只要是与既定的有效规则之间存在无法调和的冲突,根据一致性的要求,也需要予以排除。(3)协调性维度。裁判规则体系仍然是由一套应对各种事态的有效规则构成的,作为确立社会秩序的方式,很多场合里商谈达成的共识合意性虽然符合一致性要求,但从整体的体系上未必协调。从这个意义上讲,无论利益衡量的理由是什么,或者商谈达成的共识合意性被理解为什么,或者这种理由和共识所涵盖的具体情形如何复杂,裁判规则都需要实现某种程度的协调。当解释问题、分类问题或相关性问题随着今后类似案例不断出现而纷至沓来时,那些利益衡量产生的裁判规则,只有在与既存的一般性法律原则体系不相矛盾的情况下,才能不失其与整个制度的协调性。
(三)获得合法性论证的具体方法
从法社会学角度来看,民事疑难案件衡量的合法性论证至少包括以下几个方面:评价性的后果合理论辩、一致性的制度利益反思以及协调性的体系解释检验。
第一,民事疑难案件进行利益衡量对于后果合理的论辩。毕竟利益衡量在论证进路上是先有结论后找规范依据,以便使结论正当性或合理化。所以,后果主义论辩首先需要考量所形成的裁判规则在当下情境中是否合理,特别是通过考察裁判规则对类似案件的连贯性后果来检验它的实践蕴涵,以界定出疑难案件展开利益衡量的边界。其理由是,面对实践性分歧,无法找到一个正确答案而只能给出现实的解决方案,但是,这个解决方案不能只是满足于解决手头疑难案件,而是必须以可能产生的连续后果衡量与当事人类似的所在阶层成员下一步会怎样行动,以及整体社会怎样才能变得更为合理。当然,后果合理论辩的一个重要支点,是让参与民事疑难案件审理的各方都有充分的机会知晓法官利益衡量背后的裁判规则是什么,即便这样会违反他们自己的偏好和审慎判断。否则,在裁判规则与参与人的个人偏好和判断之间的分歧达到极至的时候,那些知晓法律的人也会选择不遵守法律,而是借口利益衡量废除那些他们认为专断的法律制度或既定的裁判规则。