协商司法中商谈的“对话性”，从内涵上表现为法院及当事人之间以理解为导向的交往行为，核心在于让主体间进行没有任何强制性和压制性的交往，以形成共识产生合意性，提高交往构造的合理化程度。[16]可以说，处于错综复杂的现实阶层格局下，商谈的对话性对于基本理由和更强理由的获得十分关键。因为现实结构中商谈机制的对话性显然会关注于处于不同角色的阶层之间的差异，强调适时顺势及虽完全内在化却可以经受反思的利益衡量。换言之，就是让利益衡量中的对话具有外部论证的形式，提出要求的人必须用恰如其分的论证来说服别人，只有在他说服了别人的时候，他的有根有据的论证力量才会对别人的行为发生作用，乃至今后遇到类似情况可以重复适用。

　　（二）实践性商谈的基本要义

　　以“实践性商谈原则”为轴的协商司法折射到民事疑难案件的利益衡量里，就是需要对于错位复杂的阶层格局下参与商谈对话各方的利益都加以考虑和权衡，各方提出的不同要求都能进人利益衡量的过程加以讨论，并且各方试图获得的东西也都可以在相对性参照标准及随后的类型化思维进程中得以被重新认识。藉此，疑难案件审理中的商谈机制才具备了合理地使作为共识的裁判理由得以产生的基础。

　　从具体操作的程式上，强调对话性的商谈机制应当包括什么环节？笔者认为，主要包括四个方面：（1）对话性的商谈是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场的他人实施对话的形式来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化；（2）商谈中现实利益衡量的基准能否经受连续评价，即在充分吸收当事人所在阶层的一般期待及主要价值观的基础上获得保障；（3）商谈的过程是否具有“证明的透彻性”，也就是论据一直追溯到基本无须进一步作出论证。（4）商谈的结论是否违背“事物之本性”。正是通过这种对话性的商谈，使得利益衡量的实践对于所有人都是同等友好的，“彼此冲突的利益状况和价值取向与一个共同体的主体间共享的生活形式非常密切地交织在一起”，[17]也就是将当事人所在阶层的利益与确定的目的相联系，并根据作为基础的准则，对各种可选择的决策作出判断。同时，也正是在这种商谈中，疑难案件审理中展开利益衡量所产生的基本理由和更强理由得到反思性的论辩，从而让最大程度地获得认同以平衡不同阶层利益的裁判规则产生成为可能。

　　值得注意的是，借人利益衡量的实践性商谈机制应当是强调在“相对比较”的意义上达成合意性共识。可以说，面对实践性分歧的商谈过程中那些使得某一理由趋于更强的因素，也常常在以同样方式影响着参与商谈者列举其他理由的特性和强度。许多场合下达成共识的裁判理由，并不是商谈各方理由争辩后此消彼长的结果，而是更多地表现为各种理由在比较意义上的相对优势所得结论。因为无论商谈所达成的共识是多么严谨有创意，所谓的合意性共识抑或相应形成的裁判规则都是不完美的。因而，民事疑难案件中的利益衡量借人商谈机制寻求合意性共识，只能是寻求让各方的基本理由和更强理由之间加以比较，对于它们的相对价值进行反思性衡量后做出的相对比较意义上的明智选择。比如：如果商谈所形成的结论可能会随着商谈人数和复杂性的增加而趋于失灵，此时应研究该结论产生的制度化背景，以确定是否具有可比性。因为如果把人数少、复杂性低的情境中得出的商谈结论，去跟一个在人数多和复杂性高的情境中获得的商谈结论进行比较，往往会使分析失去意义。

　　五、利益衡量如何加以正当限制：合法性论证原则

　　既然利益衡量的进路是先有结论后找规范依据，那么，无论是以当事人所在阶层利益作为对疑难案件进行利益衡量的相对性参照标准，以把当事人利益与社会利益之间的博弈情境简单化获得基本理由，抑或是面对现实阶层状况的交错性，借助于类型思维以寻找出疑难案件利益衡量的更强理由，当先有结论后回头寻找规范依据时，都无法回避有关法官自由裁量权的限度讨论，以防止利益衡量可能产生的恣意裁判及所形成裁判规则的四分五裂。

　　（一）限制衡量的两种视角比较

　　从司法权力特性分析，法官裁量的特质毕竟在于“依法裁判”。承认民事疑难案件审理中的法官可以通过利益衡量行使自由裁量权，乃是认为法官不能面对疑难案件拒绝裁判或机械适用法律。可是，不加约束的利益衡量就会摧毁依法裁判的立场，最终把法律适用过程转变为裁判者自由做出独立判断的过程。因此，对于民事疑难案件的利益衡量必须附加某些限制条件，以将较强的自由裁量转化为较弱的自由裁量，使得现实主义进路的利益衡量与依法裁判原则能够保持一致。特别是从规范意义上附加这些限制条件后，可以使利益衡量后产生的裁判规则得以预测而普遍推广，为今后类似案件相同处理提供正当理由。正是这种对“合法性论证原则”的尊重，保障了民事疑难案件的利益衡量被限制在合法边界内。