类型一,面对收益预期较高而收获较少阶层的利益衡量类型。他们要么是迅速提高了自己的客观地位,却还没有被其他阶层所承认的新生阶层;要么是社会转型中客观地位下移,而自身认同仍停留于较高水平,承受了较多改革代价的阶层,比如国企下岗职工等。他们易于不满现有法律秩序,阶层认同的错位极可能促使他们转化为行动阶层。此时,民事疑案审理中进行利益衡量的类型化思维,应当是更多考虑保证让保护此类案件中的当事人所在阶层应当被保持于基本的生活底线,给他们留有一定的时间来接受变革的代价,努力缩小这些阶层过高预期所造成的心理落差。可以说,利益衡量中的类型化思维应当对于这一情形的更强理由获得有所思量,列人优先考虑的类型。特别是不宜过分地渲染某些制度变革的收益,而是需要采取渐进主义立场,民事疑案裁判过程中更多关注保护他们拥有的基本权利。
类型二:面对转型中利益发生重大改变阶层的利益衡量类型。那种受社会变迁影响阶层地位降低的人,易于滋生不满心理形成认同阶层。如果这种制度变迁的结果被普遍接受,原本不利的阶层在变迁后获利,抑或受损的利益被新制度加以弥补,那么不满会逐渐消解。否则,这种不满将被长期积累,造成认同和客观阶层过度重叠而产生行动阶层。基于此,以当事人所在阶层利益为相对性参照标准展开的民事疑案利益衡量后,应当对此跟踪式地给予足够的类型化认识。换言之,当民事疑案审理遭遇这个问题,进行利益衡量的类型化思维应当认识到,物质性原因所促动的行动阶层会相对集中在社会底层,特别需要防止变革成本过多为这些弱势阶层所承担。因而,该种类型应当被优先加以考虑,尤其是更多考虑能否在裁判中导人具有替代性的利益保障或补偿机制,它是民事疑案裁判中进行利益衡量的类型化思维获取更强理由的着力点所在。
类型三:面对偶发形成的相对一致利益阶层的利益衡量类型。现实生活中,形形色色诸如拆迁补偿、规划许可、环境污染、公益冲突以及行政违法等涉及切身利益的偶然发生事件,都极其可能会让某些权利意识迅速生长或相对利益受损的客观阶层借此表达不满,产生相互认同,乃至条件成熟时进一步转化为行动阶层,引发出轰动一时的公共性或群体性事件。当然,他们不会彻底否定现存制度,往往是在既定的框架中寻找应该被支持的理由,并申诉自己的愿望。作为应当优先考虑的类型,围绕这种情况下利益衡量的类型化思维,获取更强理由就是要充分考量司法过程中应对舆情的限度与张力,避免司法丧失自身的独立性,通过这种严守程序的公正,促使民事疑案形成裁判规则的合理性能为整个社会所公认。
四、利益衡量如何从理由到共识:实践性商谈原则
对于民事疑难案件中的利益衡量,如果说确定当事人所处阶层利益的相对性参照标准,是进行利益比较获得基本理由的前提条件,在此基础上,针对阶层交错复杂情境的类型化思维,是进一步获得更强理由的主要方式;那么,获得的“基本理由”或者“更强理由”如何真正被达成共识产生合意性,进而为普适化的裁判规则形成奠定基础,尚且有赖于理由获得的路径依赖机制研究。
(一)解决实践性分歧的协商司法
之前有关中国社会阶层化趋势下展开利益衡量的相对性参照标准的讨论,以及进一步借人类型化思维的论证,旨在减少的是一种实践性分歧。可以说,区别于思辨性分歧,实践性分歧产生的原因并不是某一方的主张不合理,也不是存在一个惟一正确的答案而人们没有发现。应当承认,面对实践性分歧引发的民事疑难案件进行利益衡量,意欲完全消除裁判理由的不同意见是不可能的,所做的只能是尽量去消除和减少实践性分歧,特别是通过协商产生共识,以形成持续稳定地压倒其他所有理由的裁判理由。
事实上,无论是裁判规则的基本理由还是更强理由的获得,民事疑难案件审理中的利益衡量实际上都需要解答这样一个问题:“为何受这个裁判规则约束”或“为何该案裁判对我有影响力”。对此,恐怕只有这个回答才能令人满意:“那是你自己参与制定的规则”或“那是经过充分交涉及合意后的裁判”。就此而言,较为传统的司法过分强调严格执行规则以限制疑难案件的利益衡量,与社会缺乏亲和力,经常无法有效调动个人采取有效行动,促成相互间的合作、形成和发展,进而缺乏自我生产机能和自我调整的强大动力,很难对不断变化的社会作出灵活反应。[15]相反,协商性司法不同于传统司法的显著特征,就是其主张法院与当事人之间以“对话性”达成合意性共识为基本方针的协同机制。换句话说,协商性司法不是让对立的当事人“隔离”,而是根据“实践性商谈原则”,具体借助于法官释明权、赋加份量的信息传递、司法知识竞争以及当事人充分论辩等方式,推动消除和减少实践性分歧。确立这一原则,并不是说民事疑难案件中的利益衡量应当一味地简单迎合多边利益和需求,而是强调商谈的“对话性”本身的丰富蕴涵。