民事疑案裁判的利益衡量
杨力
【摘要】民事疑难案件裁判应当借入利益衡量方法，并且具有较为开放的社会性基础，适当承载和超越法律之外集合性的潜在期待或要求，形成普适化的裁判规则。面对中国社会结构的阶层化趋势，民事疑难案件的利益衡量，一般情况下应当考虑以当事人与社会之间的阶层利益为相对性标准获得裁判的“基本理由”，而面对复杂社会结构时则继续考虑以类型化思维获得裁判的“更强理由”。在此基础上，借助于商谈机制使得“基本理由”和“更强理由”真正达成共识产生合意性，进而为普适化的裁判规则形成莫定基础。我们必须正视由此引发的法官自由裁量权限度，保证利益衡量的结论能在规则意义上持续压倒其他理由，同时，利益衡量所产生的裁判规则应当主要为解释性规则。
【关键词】民事疑案裁判；阶层化；利益衡量；裁判规则
【全文】
一、问题的提出
民事诉讼中的法官对疑难案件的裁判，往往成为检验不同主张是否成立的基础。[1]当前，法官关于民事疑难案件裁判的法律论证，多数是从逻辑推理、解释技术及程序公正的角度展开，昭示了民事疑案裁判是一种融合了许多“法律前见”的视域。这种法律前见包括：形式理性优先的理念、面对规范的一般认识、固定的前知识储备以及惯性的程序正义理解等。但是，这里所体现的更多是法官在相对封闭、自治的空间里解决纠纷，相对缺乏开放的社会性基础。其实，即使是强调严格论证的拉伦茨教授也认为，法律家的前见应“及于各种社会脉络，包括各种利益情境及法规范指涉之生活关系的结构”。[2]法律家当然包括法官，法官在内进行法律论证时，其前见不仅包括直接作为论证对象的社会生活关系，而且还应包括对该社会生活关系所涉的社会主流价值观、社会公益及一般广大民众的真实意图的把握；与之相对，为了弥补缺乏相对开放的社会基础这一缺陷，当代现实主义法学提出，许多情况下，法律之外的理由才是决定民事疑案裁判的关键所在，[3]而这也是本文研究的基本立场及讨论的切入点。
（一）寻找法律之外理由的利益衡量方法
从现实主义来看，民事裁判理由的形成包括两个阶段：当事人为证明自身行为的恰当性而寻找和出示不同的情境化理由，以及法官面对不同的情境化理由加以简单化处理，固化形成压倒其他理由的决定性裁判理由。但是，面对民事疑难案件的裁判，法律之外的各种情境化理由可能相互冲突而又都具有一定的正当性，故而需要对于不同的情境化理由进行强度判断，从“强度”比较中选取作出裁判的更强理由。然而，抽象理由之间的强度比较并没有太大意义，民事疑难案件争议说到底乃是各方利益的妥当性分配。[4]所以，理由的强度必须结合利益如何恰当分配才能做出正确的判断。
进一步而言，民事疑难案件中的每个主体反映出的利益要求可能都有一定的合理性，当这些利益要求相互冲突时，每个主体或许都能找出支撑自己主张的理由；而一旦无法产生所有主体均获益的最优效应，甚或难以形成部分主体获益而其他主体不受影响的次优效应，审理民事疑难案件的法官就必须判断和比较不同当事人利益的优劣与多寡，此即谓之利益衡量方法。通说认为，利益衡量方法的核心是：当法律规则存在疑难问题时，亦即某一问题有数个理由而难以判断，可以先行借助利益衡量加以比较，暂对既存法规及法律构成不予考虑。[5]从论证进路上看，该方法是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化。它所追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。近年来，这一方法逐渐得到中国理论界和实务界的关注和认可，甚至最高人民法院发布的公报案例和司法解释也直接肯定了这一方法的运用。
（二）疑案裁判利益衡量面临的困境
利益衡量方法在中国的研究尚不够深入，加之面对中国转型时期错综复杂的利益格局，所以在运用中难免出现了一些困境，以致于不少人对于这一方法仍然抱有很强的怀疑态度。“案例中之所以出现疑难问题，正是因为不同的当事人及其律师在我们所谓的相关性、解释和分类问题上持有不同的立场造成的。”[6]当然，立场的不同可以求助于原则论辩或程序论辩加以解决，但现实主义进路基于法律之外理由的论辩却是相当复杂的，其中，始终饱受争议也是最为关键的问题在于，民事疑难案件裁判中的现实主义利益衡量，能否承载和超越法律之外集合性的潜在期待或要求，形成可以获得普遍认同的裁判规则，以对今后类似案件产生预测和指导作用。如果这一问题得不到解决，寻找法律之外理由的利益衡量方法，由于不同情境化理由的千差万别而肯定会使裁判结果难以一致，让民事疑难案件的审理结果仅仅具有个案意义，很难指导性地重复适用，甚至会让司法走向“去统一性”而出现碎片化的局面。这不仅有违司法的核心特征，也是与借人利益衡量的初衷背道而驰的。
