有些人可能会认为既然我国宪法第16条第1款赋予了国有企业在法律规定范围内的自主经营权，第2款又要求国有企业在法律规定范围内通过职工代表大会和其他形式实行民主管理，那么承认这类企业的公权力属性进而使其受公共利益的约束将会限制其本应享有的自由决策空间。但我们不能忽视的是，国有独资企业和国有独资公司自主决定的仅是“经营权”，经营权涉及的是企业效益问题，而创建这类企业的根本目的原则上应是实现营利以外的其它公共目标（见下文），将所有权与经营权分离只是为了使企业能够灵活适应市场变化从而尽可能以最少的投入来实现既定公共目标，而不意味着企业可以摆脱公共目标的约束。更何况即使从经营权角度来看，企业行为也未完全体现私人自治。国家一方面要监督国有独资企业和国有独资公司是否实现了既定公共目标，另一方面还有责任审查其经营效益（参见我国宪法第91条第1款）。在公共目标方面国家需要随时进行监督并在必要情况下予以纠正，而在效益方面国家通常须事后进行审查，只是其间的具体经营权由经理人独自行使。在这一点上，国有独资企业和国有独资公司与完全体现私人自治的私营企业有着本质的区别。与此相应，虽然第16条第2款中的“民主管理”指企业职工通过一定的组织形式参与企业的决策、管理和监督，但职工参与最多只能涉及如何更快更好的实现公共目标这一问题，主要局限于经营权范畴，而绝不可以导致职工自主改变企业的既定目标。国有独资企业和公司须受到公共利益和经济效益的双重约束是这类企业的重要特征，而不是其摆脱公共利益约束的理由。
综上所述，国有独资企业和国有独资公司并不体现私人自治，而是具有公权力性质，其在市场中的活动需要立法授权并受公共利益约束。
（二）国有控股和参股公司
不同于国有独资企业和国有独资公司，国有控股和参股公司实际上是国家与私人混合的企业，其背后不仅存在国家权力，还存在私人权利。其在市场中的行为很难区分出哪部分体现的是国家意志，哪部分体现的是私人自治。正是基于这一原因，判断其宪法性质的难度很大。
我们可能首先会想到通过公司内部国家与私人持股比例来确定其宪法性质，即国有股比例越多，企业则越接近国家权力，也就应越多的受到公共利益约束。[9]但这样会给立法机关带来极大不便，在具体情况中立法机关很难分辨出其任务到底是保护这类企业自身的利益还是对其行为进行授权和约束，因此这一想法缺乏可操作性。在国有控股和参股公司中，由于公共职能与私人自治部分通常是混合在一起并通过企业在市场中的行为统一体现出来的，因此立法机关不可能将企业行为拆分为公共职能和私人自治两部分进行规范，而只可能取其一。
在这类企业中，国家通常是为了利用私人资本或关系来协助自己实现公共利益，而私人股东入股则主要是为了追逐个人经济利益。与国有独资企业和国有独资公司不同，国家通常无权审查私人股东是否实现了自身的经济目标，因为这属于典型的私人自治范畴。[10]但另一方面，国有控股和参股公司与国有独资企业和公司又有着类似之处：国家持股（无论比例多少）的目的必须是利用持股企业在市场中的活动实现某一公共目标；如果这类企业在市场中的行为完全体现私人自治，那么国家则无法通过对其影响和控制来实现既定目标，这时国家持股行为本身将不具备宪法正当性。更何况完全忽视这类企业的公共职能将会导致国有独资公司象征性的引入少量私人资本即可摆脱公共利益约束。我国宪法第91条第1款要求国务院审计机关对企业事业组织的财务收支进行审计监督。审计监督的对象是国家财政收支，既然国有控股和参股公司中也有国家财政资金，那么这里所说的企业不仅包括国有独资企业和公司，还应包括国有控股和参股公司。从这一角度来看，国有控股和参股公司也与完全不受国家审计监督的私营企业有着本质区别。可见，我们不应将公司中私人股东的利益优先于公权力追求的公共利益来考虑并将国有控股和参股公司在市场中的活动完全视为私人自治的体现。既然在不追求公共利益的情况下国家不得持股，那么只要国家持股，企业本身就受公共利益的约束，无论国有股比例有多少。因此，这类企业在市场中的活动和国有独资企业和公司一样属于履行公共职能。虽然企业履行公共职能必然导致企业中私人股东也至少要在一定程度上受到公共利益的约束，但这并不会对其相应的基本权利构成侵害，因为私人股东通常是在明知国家持股并受公共利益约束的情况下而自愿入股的，即自愿放弃了基本权利。即使国家持股行为发生在公司成立之后，即私营企业中某股东将其股权转让给国家，转让行为依照法律规定通常也需要其他股东许可。即使不存在相关法律规定，股东之间至少可以预先达成禁止将股权转让给国家的协议。可见，国有控股和参股公司中私人股东的利益并不应受到特别保护。当国家通过追求公共利益之外的行为侵害了私人股东的基本权利时（比如不正当干预其营利活动），私人股东可以照常利用基本权利的防御权功能进行防御。
综上所述，无论是国有独资企业和国有独资公司还是国有控股和参股公司在市场中的生产经营活动均属于行使公共职能。立法机关不仅要对国家创建这类企业或国家入股行为，还要对企业在市场中的生产经营活动进行授权和约束。上述企业自主行使经营权要求其在市场中的具体经营活动不受主管行政机关的干预，但活动必须在立法授权的范围内进行。可见，这类企业给私营企业家基本权利带来的消极影响在很多情况下能够归责于立法授权行为。但由于立法通常不可能具体到不给行政机关留下任何决定余地的程度，因此，即使立法授权本身合宪，上述企业在市场中的行为仍然可能违宪，比如未对法律进行合宪性解释或在立法授权范围内违反了比例原则。
