问题是,这种与普通法传统相伴、并因此赋予本国法律史以深刻现实意义的法律发展延续性,在我们这里是否同样存在?
众所周知,二十世纪初期的法律变革,终结了曾经辉煌一时的中华法系,从而在与旧有法律传统的断裂中走向了另一个方向,至今未变。从清末变法开始,直至1930年代国民党六法体系的完成,其间虽说多有传统的保留,但中国大陆整个法制框架的建构,总体上却是取法德国与日本,追随大陆法系的传统。1949年政权鼎革之后,国民党的“六法体系”随即被废,从此开始了仿行苏联、建构整套法制的数十年坎坷经历。1980年代之后,“去苏联化”的同时,社会主义法制建设在很大程度上仍以移植为主,只不过这一次的主角,换成了西方先进诸国。如此频繁的法律断裂性变革,自然使得中国旧有的法律传统与近来以来的现实法制之间,呈现出来的断裂痕迹显而易见。
列文森(JosephR. Levenson)在研究中国传统儒学的时候,曾经提出一个著名的隐喻--“博物馆”。[8]中华法系的法律传统,虽也曾辉煌于世,但经此种种断裂性的变革,丧失发展的空间,沦为历史的遗存,在某种意义上,何尝不是成为“博物馆中的历史收藏物”。西法东来,取而代之,造成一种颇为尴尬的学术局面:一旦追溯今人所称道的法制现代性之历史谱系,竟然只能寻诸西方。在法制话语的当代言说中,说学者皆是“言必称罗马”可能不当,但避而不谈中国旧制却极常见。这种由实践中的“法律继受”导致的学术上的“主客易位”,竟使得“在今日的大学学科格局中,中国法制史就成了外国法制史,而外国法制史却实实在在变成了与当下中国法律相衔接的法制史。”
这种窘境导致的后果就是,由于法律传统延续性的缺失,使得对清末以前的中国法律史研究,通常只是作为书斋中的学问存在,而不易在现代中国的疆域内运用于现实(1997年之前作为作为英属殖民地的香港是一个极其少数的例外)。由于不存在类似于普通法传统那样的巧妙混合“史”、“法”的机制,更由于近代至今断裂性发展的“法律继受”所带来的“主客易位”,中国法律史研究与中国现实法制的联系微乎其微,从而呈现出严重的背离与巨大的张力。丧失现实运用之可能性的中国法律史学,在法学院中自然难免被视为“虚学”,而与法学日益注重实务的本质显得尤其格格不入。在我看来,这是继受西方法律以建构本国法制主体的后发国家所要遭遇的困境,甚至说,还可能是非普通法传统国家都不同程度上面对的问题,只不过,命运多舛的中国也许最为典型。
三、传统说教的无力?面对法律史的意义
今天在法学院中使用的《中国法制史》教科书,几乎都会在导论部分声明学习中国法制史的意义,其文字篇幅,因各书的不同而有所差异,然究其内容,一般不外乎几点:其一,中国古代优秀的法律文化,作为中华文化遗产的重要组成部分,需要我们继承和发扬;其二,学习中国法制史的内容,将有利于充实法科学生的专业知识。
上面的第一个理由,在我看来,其实是从民族情感的意义上强调学习本国(法律)历史的意义。这无疑“政治正确”,但一旦放置在今天法学院的场域之中,其实多少已显得有些苍白无力。这不仅是因为,实用主义早已在中国的法学院中风行多年,与实务取向没有直接关连的学科,通常都会遭到质疑,“对于提出这种问题的人强调为知识而知识是一定不会被接受的,必需另外找出一个‘切合实用’的理由才行”[4],而且还在于,如果仅仅只是以传统史学的教授方式灌输知识(这几乎是目前法制史教学的通例),那么其实与今天“中国法制史”作为法学学科的定位并不相称。注意,这并不意味着我认为对历史知识的掌握不重要;相反,我认为今天中国法学院的学生,常常是显得过于技术化,匠气十足,却缺乏人文的熏陶。我只是想指出,作为法学院中一门必修的法学学科,即使与传授实用技艺的其他部门法课程存在着巨大差别,法律史也应该适当突出法学的专业品位,而并不能仅仅因为其讲述对象与(古代)法律相关,就自认为天然地具备正当性。否则的话,尽管中国法律史课程的论域相对专门化,但在某种意义上,也许不过就是针对法学院学生的通识性历史教育而已,未必一定要法学院设置专职教师专任其事,并让学生们将之作为法学的专业课程修习。