借助法社会学的眼光,来训练法学院学生们从对历史的分析中获致对现世的洞察能力,这样的研究/教学取径,在今天,容易与另一种至今仍甚嚣尘上的研究路数相混淆,因此有必要予以适当区分。后者就是所谓的“法律文化研究”。这种最初受影响于1980年代的“文化热”进而兴起的学术风潮,十余年来,迅速成为法律史研究中一个重要的学术方向。这种研究往往摆出理论追求的宏大架势,似乎更多地体现出法学理论的思辨风味,而与主要注重描述的史学叙事范式大不相同。就其将法律放置于社会背景下予以考量的研究取向而言与我前面所倡导的方法很是类似但两者也有很大的不同。差异主要在于,以往多数的“法律文化研究”,通常还只是基于传统的文史哲背景,人文的色彩浓厚,而缺乏对社会科学知识的运用;并且,由于文化概念的太大包容性,后来的“法律文化研究”已经日益趋于“泛化”(包括今天许多大气有余、深入不足的“中西法律文化比较”),而在抽象层面上越走越远必须声明的是,我并不是要否定“法律文化研究”的学术贡献(正如我们所知道的,它一度贡献良多);我只是想提醒人们注意,由于今天的“法律文化研究”,在很大程度上已经表现为学术知识上“没有发展的增长”(借用黄宗智的一个术语),我们实有必要对此保持警醒因此,以法社会学的取径来沟通法律与历史,同样需要记取前车之鉴。
特别需要指出的是,这种对社会变迁与法律变迁之历史互动的深度审视,“要求无情的渊博学识”。[10]这种进路,不仅需要文史哲等传统人文学科的支持,甚至还需要社会科学知识的引入;它立足于对史实的扎实掌握,但更需要对细节背后所藏意涵的敏感。因此,它并不注重历史知识的单纯记忆,而是试图强化一种分析能力的训练。比如,在讲述中国传统社会的婚姻家庭制度时,几乎所有的《中国法制史》教科书都会讲到早婚、父母包办、媒妁之言、同姓不婚、“七出三不去”等内容,但往往都没有据此深入分析,因此就成为仅依赖于单纯记忆的知识点。而苏力的精彩研究却于此发掘出深刻的问题。他将这些具有法律意义的制度,放置在受当时的生产力和生产方式制约下的社会条件中考察,进而获得了深刻的洞见,也因此给人以思维方式层面上的启发。[11]
我知道,在今天的中国法律史学界推崇类似的研究进路,未必能获得齐声应和,甚至反而是引起反感,一个重要的批评就表现为对“法史研究的法理化”之强烈不满。多位从事法律史研究的学者不断强调,“史料是法制史学研究的基础,研究方法只是手段”[6],“法律史学是一门建立在具体材料基础之上的学问,而不是一门建立在抽象推理基础之上的学问”。[12]的确,对于史料的扎实掌握,是法律史学首当其冲的立身之本,大凡清醒的学者,都不会对此予以否认;那种在史料运用上完全随心所欲的“法律史”研究,即使其套用的法学理论如何先进,我也向来反对。但是,由于历史系与法学院的取向不同,这种聚焦史料的强度,似乎也应该由于所处具体场域的差异而有所区别。在我看来,与历史系的要求不同,对于法学院的职业训练来说,如果仅仅停步于对法律史料的考证,其实并不能真正担负起对于法学的责任,还需要百尺竿头,更进一步,以此为基础推进法律人思维的训练。后者至关重要。
其次,在广度与深度上加强对清末以来的近现代法律史研究。从某种程度上讲,它将是一种有着直接现实意义的学术实践。这不仅是因为,从清末变法开端,后来通过法律继受建立起来的知识系统,与现代法学有着更多的共融性,因此更能够在学术上做适度对接,更重要的还在于,这一百多年来的法制实践,已经构成了深刻影响我们今天的(新)法律传统。
前一个理由,主要是就知识层面的延续性而言。清末法制改革以来,各种新法文本层出不穷,时至今日仍未间断。之所以名之为“新”,不仅是因为其在文言上与旧律文本存在差异,更主要的,还在于支撑这些法律文本内部逻辑的知识体系,乃是由西方(主要是大陆法系)移植而来,与中华法系旧有的律学知识体系迥异。因此,才有学者敏锐地指出,“发轫于19世纪末20世纪初的新的法律体系与我们今天的身处其间的法律体系,均属于同一个话语系统”。[13]最明显地表现此点的,莫过于法律系统中所使用的诸多重要概念。