二、时也，势也：中国情境下的法律史窘境
二十年前，当时兼任台湾大学法律系教授的张伟仁先生，曾发表过一篇经典之作。这篇文章试图回答一个核心问题--“为什么要学中国法制史”。在引言部分，张氏开宗明义地提出了一个尖锐的问题：“常常有人问我：‘为什么要学中国法制史？’法律系的学生对于这个问题尤其关切，因为中国法制史是他们的一门必修课。他们可能对许多必修课的价值都怀有疑问，而对中国法制史则特别感到困惑。学习中国法制史究竟有什么意义？--或者更露骨地问：究竟有什么用处？”[4]
应该说，这种普遍的困惑，与当时--甚至今天也是如此--台湾各大学法律院系的“司考领导教学”之风气，有着密切的关联。在1970年代之前，由于戴炎辉等一批学者的不懈努力，法律史曾经一度成为台湾法学界的显学；在1959-1971年间，“中国法制史”被列为司法官特考的必考科目之一，并且占有一定的比重。但世事枯荣难定，从1972年开始，“中国法制史”被从司法官特考的必考科目中剔除。这个致命冲击所导致的严重后果就是，影响所及，在台湾所有的大学中，法律史几乎都被降格为选修课，在一些院校甚至于不再开设，从此开始了逐渐弱势化的“黄昏”时代，直到今天仍未恢复元气。例如，在1983年，全台湾共有8个法律系所开设法史学课程，但到了约20年后的2002年，亦不过是维持同样的状况。[5]法律教育的“考试取向”，对中国法律史学科盛衰之巨大影响，由此可见一斑。
类似的例子，绝非仅局限于台湾一隅。在中国大陆，正如一些学者所忧心的，中国法律史也同样正在法学领域中逐渐走向“边缘”，其中最能反映此一趋势的，则是中国法律史在法学本科专业课程体系以及国家司法考试科目之中所处地位的前后变化。一方面，1997年后，原先被列为大学本科法学专业必修基础课程的各门法史学科，或干脆被降格为选修（如“中国法律思想史”、“外国法制史”），或虽被保留为核心必修课程，但课时已不断遭到压缩（如“中国法制史”）；另一方面，1997年，全国律师资格考试的综合试卷取消了“中国法制史”和“外国法制史”，2002年起实施的国家统一司法考试，起初也未将法制史列入考试科目，后经法律史学界多方努力，才于2003年将中外法制史都列入司法考试的科目。[6]
应该说，这种情况之所以出现，如同很多学者早已指出的那样，与法学院注重社会实务取向的品格有莫大关系。但在我看来，更为深层的原因，还在于近现代中国社会历史发展--法律变革置身其中--的独特背景。
且让我们先来关注其他国家的类似情形，比如英美等国。“美国的法律教育尽管是职业教育，但由于普通法的传统和案例教学法，因此其任何部门法的教育同时在一定意义上必定是一种法律史的教育”，苏力曾敏锐地洞悉此点，并接着指出：
“这种法律史教育是不同于我国的法律史教育的，因为普通法的制度使所有历史上的案例都不存在‘过时’的问题，都可能从中引出对今天有用的法律原则。用后现代主义的术语说，历史是‘平面化’的，因此讲美国宪法，必定从马伯利诉麦迪逊讲起，从历史上的判例中得出的原则并不总是或一定比从昨天的判例中引申出来的原则缺乏现实性。这实际上把史和法混合了。”[7]
其中一个要点颇为关键，那就是普通法传统的存在。在我看来，正是它，保证了包括法律制度在内的整个法律传统在美国司法场域中的延续性，并由此决定了法学院中那些追根溯源式的本国法律历史研究与教学，也具备了很强的现实性。因此，这种以其微妙方式弥合“时空距离感”的普通法传统，使得美国的本国法律史之研究与教学，永远不大可能沦为远离实务的“虚学”。除美国之外，英国等其他普通法国家的情形也大致如此。而有力地支撑着普通法传统，并呵护其发展的，关键在于英美诸国在法律发展上并无明显的断裂。
