因此,从上述分析可以初步得出结论:无论是主观标准还是客观标准,均存在实质性的缺陷,主客观结合可能是解决市场操纵识别问题的最佳选择。实际上,我国证券立法和执法实践走的就是“主客观结合”的路子。2005年修改之前的《
证券法》就有“获取不正当利益”与“转嫁风险”的主观标准,也有“影响证券交易价格或证券交易量”的客观标准。[11]修订后的《
证券法》虽然删除了上述主观标准,但并不意味着在证明环节不需要证明任何主观意图,从证监会行政处罚委员会处罚的市场操纵案件来看,或多或少都要证明其从事市场操纵行为的主观动机、目的、意图等主观犯意。如果是追究市场操纵的刑事责任,犯罪的主观故意更是不可回避的必备要件。
(二)短线操纵主观犯意的证明
市场操纵主观犯意的证明本身便是难题,短线操纵则是“难上加难”,突出表现在:(1)短线操纵持续时间较一般操纵短,在二级市场的持续异动转瞬即逝,收集、固定证据的难度大;(2)短线操纵的交易行为与市场上一些正常交易行为极为相似,如果不加细致甄别,可能会将其混同;(3)短线操纵是高智商违法的产物,其肇生原因之一就在于规避法律和监管者对传统长线坐庄模式的打击,违法者总会以种种理由为自己的操纵行为辩解,意图将自己的行为归结成一种正常的“投资行为”或“盈利模式”,而绝不承认自己有操纵市场的主观故意。
由此,以传统的方法(如
刑法里证明“故意杀人”或“故意伤害”的方法)去证明短线操纵的主观故意基本是一项“不可能的任务”,必须从证据学的角度探讨新的证明方法。目前看来可以有两个角度:
一是降低证明标准,即通过市场上的异动来判断操纵行为的存在,进而通过操纵行为来推定嫌疑人的主顾故意。这种推理方法的关键在于证明行为人的行为“异于常人”,如频繁、大量高买低卖,买卖证券方向与其投资建议方向相反等等,进而推定投资人进行的不是正常的交易行为,有操纵市场的主观故意。这种方法的实质在于将“主观归责”标准转化为“客观验证”标准,降低了举证难度。
二是转移举证责任,当行为人操作反常并影响证券价格或交易量时,推定行为人具有操纵市场的主观故意。行为人可以自行举证辩驳否认主观犯意的存在,其所作的证明如果不能构成其从事异常交易的正当理由,则行为人市场操纵主观故意的推定成立。采用推定方法减轻了监管者的举证和推理责任,将证明责任的“球”抛给了嫌疑人。
当然,二者也可以结合起来,即先证明行为人参与了拉抬、打压、作尾盘、虚假申报等交易行为,影响了股价或交易量,与正常交易行为不同,构成操纵行为,再以此推定行为人具有操纵的主观故意,要求行为人自证其无辜。这种“主客观”结合的证明方法,可能更适合我国证券市场的实际情况。
(三)影响证券交易价格或交易量的认定
影响证券交易价格或证券交易量是《
证券法》对所有类型操纵行为的要求,也可以将其理解为操纵行为的客观要件。在短线操纵的认定中,影响股价或成交量的认定尤为重要,以频繁报撤单为例,如果是小额(如一手两手)的报撤单,即使操作成百上千次,也不能认定其构成操纵。因为其虽然有频繁报撤单的行为,但并没有影响股价的能力。因此操纵行为(报撤单、拉抬、打压、做尾盘等)本身只是构成市场操纵的客观要件之一,必须结合其对股价和交易量的影响才能最终从法律上认定市场操纵的成立。
影响股价或成交量的认定存在着现实的困难:证券市场是个不可复制和重演的市场,影响股价和成交量的因素纷繁复杂且不断变化,我们很难从事后推知当时有多少因素影响了股价或成交量,更难以从中甄别出我们所要追寻的核心因素——操纵行为对股价和成交量的影响。监管者只能寄希望于一些事后的量化指标分析,来分析操纵者所从事的交易占当时所有交易的比重,进而推断该比重是否足以影响股价和成交量。此时,比重的设定就称为一个关键性的问题。
在长线坐庄时代,比重的判断并不是一个难题,因为在账户非实名化的大背景下,当时的操纵者肆无忌惮,集中资金优势,囤积了大量股票,其持仓量甚至达到惊人的80%-90%。在典型的坐庄案件中,每日的交易量绝大多数都是操纵者完成的,因此由比重进而判断影响证券交易价格或交易量的成立并非难事。但在短线操纵大行其道的今天,以原有的对付长线坐庄的比重指标来应对短线操纵,就显得有些捉襟见肘了。例如《
最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》规定构成连续交易型市场操纵罪的标准是“持股30%以上且在20个交易日占成交量30%以上”,[12]这一指标就很难适用于短线操纵。
这一问题的解决有两个思路:一是降低指标要求,如放弃持股比例要求,要求在某个交易期间达到成交量的较低的比例,如20%等;二是变换分析周期,灵活判断。笔者倾向于后者,因为只要有明确的周期,违法者就可能规避。实践中一些短线操纵者可能一整天蛰伏,只有在尾盘的数十分钟内活跃,此时“交易日”的概念对其行为而言毫无意义,因为可能在尾盘的数十分钟内其交易比重占绝对优势,而在全天则不占优势,同样的,也可能操纵者在某一天比重特别突出,在长时间内则不占优势。但重要的是,在其占优势的交易时间段内,操纵者能够对股价或成交量施加足够的影响,并且造成股价或成交量的异动。