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证券市场短线操纵的界定与规制法律难点分析

  
  (三)创新监管与处罚手段

  
  短线操纵行为的特点决定了目前对其进行的监管和处罚存在一些困难:短线操纵违法过程短,而一般违法案件的查处需要一定的周期,影响对短线操纵监管的及时性;有些短线操纵情节较轻,不够立案或处罚标准,可能被免于行政处罚而不承担任何法律责任;有些短线操纵行为游走在合法非法之间,性质模糊,难以界定,对其进行正式意义上的查处存在法律风险。面对上述困难,创新监管和处罚手段就显得尤为重要。

  
  1. 探索建立行政和解制度。面对各种复杂的短线操纵情形,执法机关调查手段有限,查证时机稍纵即逝,以及受制于执法成本、取证难度等因素,在一定时间内详细查明案件事实较为困难。如果严格按照现行的行政处罚的相关规定,不仅会因事实不清、适用法律等问题面临行政诉讼的风险,而且可能会因为调查时间过长而影响执法效果,不利于保护投资者的利益,使得执法机关陷于进退两难的境地。所以,在短线操纵领域引进行政和解制度,可使得证券执法效率得到有效提升,并节约有限的执法资源,并使涉嫌违法者支付一定的经济补偿,某种意义上兼顾了证券市场的效率与公平。如果能够将行政和解与现行的非正式调查程序结合起来,则更能发挥事半功倍的作用。

  
  2. 加强诚信系统建设,对可疑账户实行“追踪到人”的重点监控。从市场监察实践分析,目前在证券市场比较活跃且有一定影响力的短线操纵嫌疑账户不会超过一千个,对这些账户仅仅依靠监管账户本身的异动是不够的,必须运用“市场约束”和“重点跟踪”相结合的方式,才能取得较好的监管效果。因此,应当建立对可疑账户的筛选标准,将有违法违规前科的短线操纵账户纳入证券监管系统的“诚信档案”,并不断更新,并将情况通报给相关证券公司及其营业部,并在一定的条件下向全市场公布。此外,还应跟踪短线操纵账户情况的新变化,积极采取综合性防控和应对措施,从技术和规则上继续完善交易和监管机制。如针对违法当事人逃避限制交易措施监管,“打一枪,换一个账户”的做法,交易所可与会员券商及其营业部合作,研究探索账户实名制管理和限制交易措施相结合的监管举措。

  
  3. 将道义劝说和负面道德评价作为监管与处罚的辅助手段。道义劝说和负面道德评价多指监管者通过说服、教育、训诫、公开警示等非强制手段促使当事人认识到自己行为的违法性质,并自觉纠正违法行为。道义劝说针对初犯、偶犯、过失犯具有较好的实施效果。实践中可结合电话或书面警示、现场走访、约见谈话等等监管措施,探索有一定社会强制力的道义劝说手段,甚至可以考虑以向市场公开的方式进行负面的道德评价;道义劝说对象可适当扩张,除向违法行为人进行训诫警示外,还可以对疏于管理的证券公司或营业部采取道义劝说手段;道义劝说必须有时间和程度底限,道义劝说一般针对违法程度较为轻微的操纵行为,当多次道义劝说效果不佳时,尤其当当事人以口头或行动表示拒不纠正违法行为,甚至转移证据和资金,另行开立账户从事操纵行为时,应考虑进入强制力更强的行政处罚程序。

  
  (四)通过合理的交易制度创新减少短线操纵行为

  
  涨跌停制度的本质目的是为了抑制价格过度波动,稳定市场,但某种意义上它也成了短线操纵所利用的一种工具。一部分金融工程学者们研究发现,涨跌停制度存在明显的磁力效应(magnet effect),即当股价接近当日的限制价格(涨跌停板)时,股价会加速达到这一限制价格,即涨跌停限制犹如磁石,将股价吸向限制价格,且离限制价格越近,磁力效应就越明显,到达限制价格的时间就越短。同时,行为金融学上还存在着锚定效应(anchoring effect),当股价趋向限制价格时,投资者由于担心股票不能流动而竞相抢购或抛售股票,导致股价加速达到锚定价格。[13]因此,短线操纵者往往利用影响开盘价、拉抬、打压、做尾盘等手段努力将股价操纵趋向涨跌停价格,从投资者的跟风炒作中渔利,也正基因于此,早期的短线操纵者被称为“涨停板敢死队”。

  
  目前各界对涨跌停制度10%的合理性存在一定的争议,但不可否认的是,目前的涨跌停制度对短线操纵行为模式的形成具有重要的影响。应从金融学和法学结合的角度加强研究涨跌停等交易制度与短线操纵行为的相互关系,探索涨跌停等交易制度革新对抑制短线操纵等违规行为的影响,也许能在规制短线操纵的传统法律“封堵”途径外,找到更有效率的市场化“疏导”途径。

  
  (五)充分利用券商对投资者的契约监督实现对短线操纵的前端控制

  
  券商对投资者的契约监督是证监会行政监管和交易所一线监管的必要和有益的补充:证监会的行政监管与处罚是一种外部施加的严厉的监督机制,只能在违法情节或后果比较严重时适用;在一般情况下,交易所一线监管的监管权限只能达到券商,不能直接干预投资者的投资权益;而券商对投资者的监督以二者的契约为依据,可以根据投资者的类别和投资者的行为做出灵活的监督安排,并可以及早发现短线操纵等违法行为的苗头,及时加以防范和制止。今后,应积极采取措施,引导券商建立起较为完善有效的证券交易和资金监控管理系统,并结合业务发展不同时期的风险特征和监管要求,在监控系统中通过设置相关预警指标,及时发现并监控可能引发的异常交易或者涉嫌违法违规的交易行为。

  
  我国目前券商与客户间的协议主要以开户、存管、委托交易等为服务性内容为主,而较少有客户管理和监督的内容。创业板客户适当性管理为我国建立券商对投资者的甄别、分类和契约管理机制做了有益的尝试。今后,可以考虑在投资者与券商之间签订以合法合规交易为核心内容的“交易监督契约”,约定如下一些事项:(1)券商有权了解客户的资信状况、交易习惯、证券投资经验以及风险偏好等情况,并对客户进行分类管理;(2)券商有权设置前端控制程序,对客户的每一笔委托申报所涉及的交易资格、资金、证券、价格等内容进行核查,确保客户委托申报符合交易规则的规定;(3)券商有权留存客户电话委托号码,网上交易IP等信息;(4)券商有权对证券监督管理部门提供的涉嫌违法违规交易的账户、限制交易账户、不合格账户进行重点监控;(5)如果客户违法违规使用账户,或存在严重影响正常交易秩序的异常交易行为,券商有权要求客户纠正,并可以拒绝客户委托,或终止与客户的证券交易委托代理关系。


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