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证券市场短线操纵的界定与规制法律难点分析

  
  (六)小结

  
  通过比较国际组织、一些国家和地区与短线操纵有关的法律规范,我们初步得出了如下一些结论:

  
  1. 在所比较的法律规则体系中,短线操纵尚未成为法律所规制的一类独立操纵类别。无论是国际证监会组织,还是欧美等发达国家,抑或港台等新兴市场,均没有将短线操纵列为一种独立的操纵类别加以规制,也未见类似的法律用语足以概括中文“短线操纵”所表达的含义。国外常见的市场操纵独立类别包括:虚假交易、价格固定、欺诈性交易、连续买卖和信息型操纵等。

  
  2. 一些国家和地区对短线操纵的某些具体情形和手段做了规定。如国际证监会组织规定的渲染、拉抬、拉高出货、做尾盘等具有短线操纵行为的某些特征;欧盟对一些短线操纵行为如虚假下单、IPO后的欺诈性交易、不当报价、拉高出货、压低吸筹等有明确的规范;英国对作尾盘、渲染、误导性报撤单也有一定的规范;美国也规定了虚假订单等一些具有短线操纵特征的行为。

  
  3. 从国际组织和发达国家涉及短线操纵的行为规范分析,其对市场操纵行为规制的重点不再集中在“是”与“非”的简单界定上,而集中在“量”与“质”的辩证关系中。许多立法例煞费心机地去分辨“欺诈性交易”与“虚假交易”的区别,并不仅仅是简单的文字游戏,而关系到举证责任的归属、分担与法律责任的轻重。更有立法例设定了市场操纵的辅助判断标准(如欧盟指令中的“征兆”),结合执法者的主观裁量以判断操纵是否成立。由此,国际上普遍不把操纵(包括短线操纵)看成是铁板一块,而是根据行为的具体性质、特定的操纵手段和市场影响将操纵行为细分,纳入不同的规制体系。

  
  四、我国证券市场短线操纵认定的法律难点

  
  短线操纵并不是近年资本市场的新产物,早在我国资本市场早期的“坐庄”时代,短线操纵手法就曾经被频仍地使用,只不过当时集中资金、长时间、大比例持股的“坐庄”长线操纵模式更吸引眼球而已。如今,随着监管力度的加强,长线操纵模式逐渐淡出视野,短线操纵模式则由幕后走向台前,并被改进和发展,成为资本市场操纵的主角。由于我国证券市场既有的法律与实践多针对长线操纵模式,对短线操纵没有专门的法律规范,因此在法律与实践上,对短线操纵的诸多法律问题存在较大争议。

  
  (一)短线操纵与正常投资、投机行为的区别

  
  这一问题关系到短线操纵的违法性及其是否应规制与否。这一问题的提出在于许多短线操纵者被查处时,往往会提出这样的抗辩:“我就是看好相关股票,我的买卖是基于正常的投资分析,我就愿意不断加码、连续买入相关股票,我的行为是一种正常的交易行为或盈利模式”。那么,如何去区分短线操纵和正常看好股票的大量连续买卖行为呢?

  
  其实,这一困扰不仅在短线操纵问题上存在,在所有的操纵类型上都存在类似疑问。市场操纵最终落实为二级市场上的交易行为,而各种各样的交易行为,其表象都是类似的,如何区分这种交易行为属于市场操纵,那种交易行为属于正常投资或投机呢?

  
  解决这一问题有两个思路:主观标准思路和客观标准思路。

  
  1. 主观标准。主观标准的基本思路是:虽然交易行为本身是相同或类似的,但其实施者的主观意图存在差异,市场操纵规制的是主观方面的不法意图所导致的交易行为。从其他国家或地区的立法例考察,不同的市场操纵类别对应着不同的主观犯意。这一方面,美国的规定最为典型。美国《证券交易法》所规定的市场操纵行为各有其主观要件:“虚买虚卖”与“合谋买卖”的主观要件是为“制造任何在国家证券交易所注册证券积极交易之虚假或误导性表面现象的目的,或为制造该证券市场之虚假或误导性表面现象的目的”;“连续交易”的主观目的是“为诱使他人买卖证券”。

  
  由于我国的短线操纵是一种复合型的操纵类型,因此其主观故意可能是多方面的。如集中资金、连续交易、大笔交易的短线操纵,其目的可能是“意图制造交易活跃的虚假或误导性表象”;虚假申报的目的可能是“意图诱使他人买卖证券”;作尾盘、操纵开盘价的目的可能是“价格固定”或“维持价格”;“抢帽子”操纵的目的可能是“获取不正当利益”。[⑩]

  
  以主观标准判别市场操纵的好处在于能够从实质上将正常投资投机与违法的市场操纵区别开来。具体到短线操纵认定环节,甚至可以将不同类型的短线操纵区别加以认定。但其难点也是显而易见的,主观犯意尤其是证券市场违法行为主观故意的证明是世界性的难题,如何“剖开违法者的脑袋”洞悉其主观意图令各国的证券监管者犯难。

  
  2. 客观标准。客观标准的基本思路是:不去考究行为人的主观意图,而从其行为的客观表象和后果来分析其危害性,如果危害性达到应规制的程度,则属于法律禁止的市场操纵。采纳客观标准的典型立法例是欧盟,其对市场操纵行为规制的重点不再集中在“是”与“非”的简单界定上,而集中在“量”与“质”的辩证关系中,即“量变导致质变”。对于同一性质的行为(如虚假申报),偶尔为之可能是正常的交易行为,但反复、频繁、大量地从事进行同一类型的行为,并以此形成盈利模式,则可能严重扰乱市场秩序,构成市场操纵行为。欧盟指令设定了市场操纵的辅助判断标准(“征兆”),结合执法者的主观裁量以判断操纵是否成立。符合的“征兆”越多,其构成市场操纵的概率就越大。

  
  从形式上说,客观标准较主观标准简单易行,因为其不再需要考虑行为人的主观意图,而将注意焦点集中在对客观行为的识别上。但客观标准也存在其自身的问题,并非所有的市场操纵行为均可以从客观的“量”上做出甄别,比如连续交易,就难从客观表象上将“看好”型的正常连续交易和“拉抬”型的操纵连续交易区别开。客观标准对执法者的素质也提出了较高要求,因为客观的定量指标最终要结合执法者的经验判断和主观分析得出最终的定性结论。


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