实际上，这种由监管者灵活判断的思想在正在试行的《证券市场操纵行为认定指引》中亦有体现。该指引第15条规定：“证券执法人员可以根据证券市场有关状况或证券市场发展规律，依据普遍的经验法则和证券市场常识，对行为人的行为是否是证券交易价格或证券交易量变动的重要原因进行判断，并说明判断的依据和结果”。在第17条解释“资金优势”，第18条解释“持股优势”时，也有结合行为人在行为期间动用的资金量及其所占相关证券的成交量的比例、其持有实际流通股份总量占相关证券实际流通总量的比例、同期市场交易活跃程度以及投资者参与交易情况等酌定裁量因素的规定。

　　五、短线操纵法律规制的对策建议

　　短线操纵作为市场操纵的一种新型样态，对其的有效法律规制需要立法、执法、监管、处罚、交易制度、中介约束、环境建设等诸多环节的系统性制度改良加以保障。

　　（一）完善短线操纵的证券立法

　　证券市场操纵行为不仅具有多样性，而且具有不断衍生扩张的特点，市场操纵的手段和技术也在不断发生变化，随着证券市场的不断发展，市场操纵也会有新的表现形式，短线操纵就是近年市场操纵的一种新形式。从海外的证券立法经验看，许多国家和地区（如美国、德国、日本和台湾地区）几乎每隔一至两年就会对证券市场操纵行为法律规范进行修改补充或授权监管部门就市场操纵的规制问题制定细化规则，以适应打击市场操纵的实际需要。我国自2005年底《证券法》修订之后，迟迟未启动《证券法》的下一轮修订工作，使《证券法》对新型证券违法行为的法律适用性大打折扣。

　　具体分析我国现行《证券法》第77条的市场操纵条款，再比较其与1998年旧《证券法》第71条的差异，可以发现除删除“以获取不正当利益或转嫁风险为目的”、统一“操纵证券交易价格或证券交易量”、完善洗售、相对委托具体表述以及增加民事责任外，现行《证券法》基本沿袭了旧《证券法》的立法套路，将市场操纵主要类别局限于连续交易、洗售、相对委托三大类，辅之以“其他操纵行为”的兜底条款。显然，这种以传统坐庄模式为主要规制对象的市场操纵立法已无法适应证券市场打击新型市场操纵尤其是短线操纵的实际需要了。立法和监管机构应适时启动《证券法》的修订工作，研究探讨在《证券法》中明确规制短线操纵行为的思路与方法。

　　（二）一线监管、行政稽查、行政处罚和刑事制裁的无缝对接

　　从2007年5月起，为加大对市场异动和涉嫌违规行为的查处力度，证监会整合系统内监管资源，初步建立了证监会、证监局、交易所三位一体、协同监管的快速反应机制。从近年的执法效果看，这一机制发挥了积极效用，对市场上猖獗的短线操纵等违法行为起到了一定的遏制和震慑作用。但在以下方面仍有进一步完善的空间：

　　1. 明确执法标准，统一对短线操纵违法性的认识。短线操纵是一种新型的市场操纵类属，包括多种表现形态，一些短线操纵从行为表象上与正常的投资、投机行为存在相同之处，加之与既往的长线操纵手法差异明显，因此在缺乏明确规范依据的情况下，在执法实践中时常会对短线操纵的性质及其违法性产生混淆乃至谬误。在相关立法不能及时出台、修改和完善的情况下，证监会系统内应针对短线操纵查处中存在的关键性和难点问题，加强调研，特别是要加强对短线操纵认定标准和方法的研究，及早制定认定短线操纵的技术规范及程序规定，统一执法人员对短线操纵的认识，为相关执法实践提供明确的操作规范。

　　2. 明确证明标准，实现证据的顺畅转化。一个典型的市场操纵案件，从一线监管、行政稽查（可能还涉及非正式调查）到行政处罚或刑事程序，周期较长，证明环节众多，证明标准也因阶段或程序的不同而有差异。如交易所一线监察依据的证明标准一般为“合理怀疑”，非正式调查的标准为“合理根据”或“有理由相信”，行政稽查和处罚的标准为“优势证据”，刑事程序的证明标准为“排除合理怀疑”。相应地，各种书证、物证、电子证据、当事人供述、证人证言、鉴定结论等都要随程序进展而发生转化和采信。目前，各个监管处罚环节的证明标准还未有明晰的规范，一些证据的转化尤其是行政证据向刑事证据的转化还存在着程序衔接上的困难。

　　3. 加强与司法机关的合作办案。目前对短线操纵案件的查处，已基本实现了证券监管系统内的协同办案机制，但在与公、检、法等司法机关的合作沟通上仍有欠缺。突出表现在对短线操纵的性质认定、法律适用、证明标准、证据转化上各个机关的观点仍有分歧，制约了短线操纵刑事责任的追究。此外，在案件调查环节，证监会也需要公安机关的协助调查取证，对于公安机关协助调查取得的电信资料、IP地址信息、电子邮件等电子证据的效力，实践中还存在一定的争议。