（二）正确理解“情节严重”，把曾经受到行政处罚作为前置程序
非法经营罪属于“情节犯”。情节严重与否是区分非法经营罪与一般非法经营行为的分水岭。
刑法第
225条规定，构成非法经营罪必须达到情节严重的程度。因为，“情节严重”是弹性构成要件，如不规定具体情形，既不便于司法机关操作、容易导致刑事司法的随意性，也不利于保障被告人的合法权益。所谓犯罪量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。[9]当然，在现实经济生活中，非法经营行为的“情节严重”的表现形式是更具体复杂和变化多端的，这就有待于立法机关将其标准进一步细化。确定“情节严重”的标准时，应注意以下几点：
1、以数额为基础，结合其它情节认定。非法经营罪作为一种贪利型经济纪罪，行为严重扰乱市场秩序，引起民愤的。[10]但是，这种以数额为基础结合其他情节认定的方法，在实践中的操作性不强，或者说更容易被人利用，不符合法治的要求。因此这种方法是可用性不强。
2、以非法经营数额为判断标准。有学者认为，衡量非法经营行为的社会危害性或者说法益的侵害性主要是根据非法经营的数额，同一经营数额表现了同样的社会危害性，而不可能因为行为人的违法所得数额不同而表明行为的社会危害性之不同，这样我们就能在定罪或者量刑上坚持相同的标准，从而保证司法的统一性。[11]但是，笔者不能认同以上学者的观点。因为非法经营罪的数额虽然包括非法经营数额和非法获利数额。虽然通常情况下非法经营数额与非法获利数额成正比，非法经营数额越大，非法获利数额越大，但这只是一个常理。有些非法经营行为虽然数额巨大，但是在完成交易之前被查处，没有造成实质性的社会危害性，应该说在某种意义上也算是犯罪未遂。因此，通常应以非法经营数额作为定罪数额标准，在认定非法经营罪的数额标准上，采取一种标准即非法经营数额，而废除违法所得数额的标准，是不可取的。鉴于一些案件中无法计算经营数额，应规定其他计量办法。如专营专卖物品或限制买卖物品的数量等。实践中，还存在被告人的非法经营额达到了犯罪构成的要求，但是却没有非法获利额，比如说可能存在的未遂问题，但是在笔者研究362个案例的过程中，注意到大多数法院都是给自己一个解释，即使被告没有任何的违法所得或者获利，也照样做出单处或并处罚金的刑罚，这严重违背了罪行法定的原则。因此，笔者认为单凭非法经营罪的数额就简单的把一种经营行为入罪，是不可取的。还是要兼顾非法经营的经营额与所获取的利润相结合，才能构成非法经营罪。
3、采用行政违法处罚前置程序。对已非法经营罪来说，其违法的是国家法律和规定，那么这些法律法规所授权的执法机关都有对违法事项的行政处罚的权利。比如烟草管理、外汇管理、许可证管理等方面，如果发现违法行为人有非法经营行为，这些行政执法机关可以先行行政处罚，第二次发现违法经营达到情节严重的数额时，再使用刑事手段来做出惩罚，即在对非法经营行为追究刑事责任增加一个前置程序，把曾经因非法经营行为受到行政处罚作为前提。客观来讲，偷税罪要比非法经营罪的社会危害性更大些，虽然这样，我国刑法对于偷税罪的界定还是有了些放宽，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的
刑法修正案（七）将
刑法201条增加了一款：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”同样是1997年制定的
刑法条款，偷税罪的设定可以以行政处罚不再追究刑事责任，那么非法经营罪同样可以以曾经受到行政处罚并且再次非法经营达到严重的程度时，才能启动刑事处罚的程序。这样的操作，比怎样简单的认定非法经营额或者获利数来作为情节严重的条件更加简单、更加客观，证据方面也更加扎实。
总体来讲，就非法经营行为的违法性而言，其刑事违法性与行政违法性在很大程度上是一致的，而且，行政违法性成为其刑事违法性的前提与基础。两者之间是量变与质变的关系，当某种非法经营行为出现时，可以采用行政处罚的手段来进行制约，防止产生更大的社会危害性，当行为人对行政处罚无所顾忌，继续从事非法经营行为，达到了情节严重之时，再启动刑事程序，追究行为人的刑事责任，使其从收到行政处罚到质变为刑罚处罚。所以，在具体的定罪中，需要严格把握两者之间客观存在的“度”和“比”的关系，增加把非法经营行为曾经受到过行政处罚作为前置程序，这样才能从立法本来意图的层面上，详细讨论各自特有的构成要件，并且严格按照行为时的规范体系考察行为的违法性及其社会危害性，只有行为人的非法经营行为曾经受到过行政处罚，而后继续从事非法经营行为，又达到了“情节严重”的程度，才能启动刑事程序来追究行为人的非法经营罪的刑事责任。
一、废止第225条第（4）项的理由
“法无明定不为罪，法无明定不处罚”的罪行法定思想已经如此深入人心。我国1997年
刑法也确定了罪刑法定原则。按照罪刑法定原则，
刑法对罪和刑的规定必须明确化、公开化、规格化。哪些行为构成犯罪，应该受到怎样处罚，必须预先在刑法典中有明确的规定。这也是
刑法的预测功能。社会公众，通过阅读
刑法条文，对哪些行为构成犯罪以及可能会受到怎样的处罚形成大体一致的理解。而由于立法者自身的局限性，《
刑法》的规范对象具有不完整性，故刑事立法不可能将所有应予刑罚制裁的不法行为毫无遗漏地加以规范，所谓
刑法结构的严密性永远都只有相对意义。在现代法治原则确立以后，面对这一现实，立法者都选择承认刑法规范对象的不完整性，为保障个人自由和人权而实行罪刑法定原则。[12]正如有的学者所指出的，“罪刑法定消灭不了
刑法的不完整性，而是以容忍
刑法的不完整性的客观存在为其前提”[13]。罪刑法定原则使
刑法本身成为一个相对封闭的规则体系，它不允许在刑法规范之外对尚未明确规定的行为加以刑罚处罚，即使这一行为的确存在较大的社会危害性。因此，这一原则本身具有限制机能，它限制了
刑法过分干预社会生活，是立法者价值偏一的选择。[14]然而，《
刑法》第
二百二十五条第四项却使非法经营罪成为一个巨大的无所不包括的“口袋罪”，但看上去却好像是符合罪行法定的原则，其实不过是类似于已经废弃的类推原则。因此，要坚持罪行法定的原则，就必须废止违背罪行法定原则的
刑法条款。不可否认，自1997年新
刑法实施以来，先后做了八次修正案，应该来说，是立法者更急趋于理性，但是给人的感觉还是严刑峻法的多了些，
刑法的谦抑性少了些。虽然这样，也不能否认
刑法的进步，比如偷税罪的行政处罚前置程序的设定，使得许多没有那么严重的社会危害性的行为人免去牢狱之灾、承担刑事责任之痛。因此，罪行法定的原则一定要得到执行，违背罪行法定原则的条款要做出必要的废止或有效的修改。
