单行刑法与刑法修正案相继对非法经营作出进一步规定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面。从司法实践的情况看，非法经营罪的“口袋罪”遗传基因己经逐步显现。刑法第225条第(4)项之规定，己作为了刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于“经营”的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。在我国法院近年有关非法经营罪的大量判例中，除刑事立法及司法解释中明确指明的可判非法经营罪的外，另有以下一些行为也被法院判为非法经营罪：（1）复印并派送“六合彩报”的行为。（2）利用网络发布足彩信息，收取彩民的咨询费或入会费的行为。（3）违规从事证券投资咨询业务的行为。（4）非法开办经营性网吧的行为。（5）开办气功学校、气功疗养院而敛财的行为。（6）黑社会性质组织以暴力手段争夺市场、强买强卖的行为等等。由此可见，非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文或证券、期货、保险业务，或至少是与此性质相当的行为，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。即不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有更为合适的具体罪名，则可以非法经营罪定罪处罚，使其成为了事实上的“口袋罪”。

　　但是，我国刑法毕竟己经步入罪刑法定的时代，灵活性必须以原则性为基础，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此，如何理解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用该罪条文第(4)项规定，防范非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定原则的根基，这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。正基于此，笔者从从非法经营罪相关司法解释入手，详细分析每个司法解释涉及口袋化的倾向，结合362个案例的成案分析，分析该罪的发展现状，指出其有落入“口袋罪”窠臼的现实危险，进一步剖析该罪“口袋化”的原因，进而提出有效遏制该罪不断膨胀的具体措施。通过进一步完善刑法225条前3项的规定、增加追究刑事责任的前置行政处罚程序，废止第（4）项规定。只有这样，一方面遏制了当前口袋化的趋势，另一方面也更加靠近了罪行法定的刑法原则。

　　第一章非法经营罪口袋化趋势的表现

　　一、有关司法解释在客观上降低了非法经营罪的入罪门槛

　　1997年我国新刑法第255条规定了非法经营罪，作为对原来的投机倒把罪的改善和补充，但是该罪罪状的规定设置模糊，使得非法经营罪成为刑法修订后经常修改的罪名。尤其是第4项的存在使非法经营罪包括的犯罪内容几乎形成了无限的扩张性。按照第4项的规定，凡是“违反国家规定”的行为，司法机关只要认为可以打击，就做出符合该项规定的司法解释，从而可以引用该罪追究其刑事责任。显然，不断出台的各个司法解释，明显降低了非法经营罪的入罪门槛，显示出了人为性而非科学性。这一结果己在1998年以来的七个重要司法解释中凸现出来。笔者结合北大法律信息网公布的相关案例，通过成案判决依据的司法解释，可以清晰的看出，某一个司法解释的出台，就是为了专门的一个事件而设置，是为了与某个规定相配套。因此，以司法解释来让某种行为入罪，大大降低了非法经营罪的入罪门槛。

　　（一）最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【1998】20号)

　　该解释第4条第2款规定：居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第225条第(3)项的规定定罪处罚。这个解释将非法经营罪扩张到了居间介绍行为。而作为我国立法机关的全国人大常委会在单行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中并未列举居间介绍行为构成犯罪。最高审判机关将居间介绍骗购外汇行为通过自身权力设立司法解释，把居间介绍行为认定为非法经营罪，明显是超越了自己的权限，属于“法官造法”。

　　北京市第一中级人民法院和高级法院在2000年先后一、二审判决了被告人刘健城为其他人介绍购汇客户，从中获利4万元人民币的案件，虽然被告违法所得仅有4万元人民币，但其介绍的人购汇达到了200万美元。因此，两级法院依据该解释第4条第2款规定对被告人刘健城做出了有罪判决。

　　（二）最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【1998】30号)

　　该司法解释出台之际，正是我国法轮功练习者混乱之时，涉及到法轮功的出版物层出不穷，因此，最高审判机关出台了该条司法解释，以强化打击涉及法轮功及其他非法出版物的混乱情况。为了有效的解决社会问题，这个解释将非法经营罪扩张到了出版业，规定无论是出版物的内容还是出版者没有资质，都能够上触犯此条司法解释，同时，为了扩大打击面，又制定出了该司法解释第11条，本来司法解释的精神是对于刑法条文规定不清晰的做一个清晰的界定，而不能再创设一个规定不清晰的“兜底条款”。

　　近来引起广泛关注的北京作家谢朝平因没有履行增刊手续而引发的非法经营罪案在社会上引起的广泛关注，更加说明了改司法解释的不适时代性。当今时代，幸而有网络、有舆论，否则，作家谢朝平肯定会因此罪而入狱，而不是在刑事拘留期满后因不被批准逮捕而取保候审释放。在此案的十年前的1999年，江苏省无锡市两级人民法院，先后依据该司法解释第11条的规定，对于被告人戴明益在未领取内部资料性出版物准印证、未经出版单位许可的情况下出版的涉及封建迷信出版物，做出了认定被告人犯非法经营罪的判决。

　　（三）最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2000】12号)

　　早在上个世纪八十年代，就有第三次浪潮的说法，该说法有前瞻性的看到了计算机带来的新的时代发展。到了九十年代后期，计算机、互联网的应用有了长足的发展。而当时的我国电信行业还是一家独大，作为国有企业，不容许自身的利益受到他人的蚕食。现在看来，通过互联网打国际长途是在平常不过的事情，大家了解的QQ、MSN等语音聊天工具得到了广泛的运用。而在当时，就是该司法解释出台的2000年，我国互联网还处于极低的水平，没有对公众开放。因此才有了该解释。可以说，该司法解释的出台，是国有企业垄断市场的结果，国有企业自身不能做好通讯业务，也不允许其他人采用更有效的通讯手段来蚕食其利益。如今，通讯行业竞争激烈，互联网发展迅速，任何人都可以通过网络来进行通讯而不必依靠某一个专门的通讯公司。因此来说，该司法解释是垄断的产物，与当今时代格格不入。虽然国家对经营电信业务虽然实行许可证制度，但是，在目前通讯大发展尤其是互联网高度发达的时代，再保留这个司法解释，把有些市场行为作为非法经营罪来打击处理，不能不说是法治精神的倒退。