（二）废止《刑法》第225条第（4）项是遏制“口袋化”的根本方法

　　从本文中362个成案分析中不难看出，各级法院根据各个司法解释引用刑法第225条第4项的案例共276起，占所有成案中的76%，这是一个非常惊人的数字。本文所取的成案中，北京市各级法院成案228个，涉及销售盗版光盘图书的180个，占北京成案的79%。在这组数字中，我们知道的是北京市在小范围内如北京市朝阳区人民检察院、人民法院就销售盗版光盘的行为联合作出规定，统一了贩卖盗版光盘类经营行为的法律评价标准，解决了该地区对此行为的法律评价不统一的情况，其它地区可以参照此做法，对一些界定不明又多发的经营行为的构罪标准进行总结，公、检、法三机关达成统一认识，但地区范围的联合规定的范围过于狭窄，就北京市这一大的执法环境而言，还可能会存在地区与地区间执法不统一的情况，对此，可以扩大这种联合规定的范围、提高制定机关的位阶，上级司法、行政机关通过定期对下级机关提交的执法难题及时进行调研、加强沟通提出对类案的指导意见，如就非法销售盗版光盘定为非法经营罪的构罪标准问题，北京市高级人民法院就以通报的形式出作出了规定。但是，这种公检法三家同堂会审的结果是无论情节轻重与否，大多数的犯罪嫌疑人只要被抓，都被协调好了司法程序判决有罪。与此相反的是，在362个成案中，上海市各级法院的判决共20个，其中各级法院根据各个司法解释引用刑法第225条第4项的案例共8起，占上海成案的40%。在这组数字中，我们知道的是《上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处关于印发＜刑事法律适用问题解答＞的通知》第三条关于非法经营罪的认定与处罚问题的解释是这样的：“在认定本罪时，一般应以相关法律、行政法规所明确规定的刑事法则为依据。不能把非法经营罪当做新的"口袋罪"扩张适用。”。

　　从北京市法院和上海市法院的成案分析数据中可以看出，对于某一种涉嫌违法或者犯罪行为，如何适用刑法第225条，如何使用司法解释来适用第225条第4项，司法者的态度非常关键。北京市各级法院对于刑法225条第4项共199个案例，占228个成案的87%，达到了非常严重的口袋化倾向，这与北京市公检法三家在此问题上协调一致，几乎是联合办案分不开的。上海市根据司法解释引用刑法225条第4项共8个案例，占20个成案的40%，其他地区根据司法解释引用刑法225条第4项共69个案例，占111个成案的62%。全国法院根据司法解释引用刑法225条第4项共276个案例，占362个成案的76%。统计、分析成案的结论很明确，要遏制非法经营罪的口袋化，就必须要废止刑法第225条的第4项。只有废除了这条兜底条款，非法经营罪这个罪名才能靠近罪行法定的根本原则。

　　二、废止《刑法》第225条第（4）项的方法

　　（一）科学处理司法解释中以非法经营罪论处的非法经营行为

　　1、将第225条第(1)、(2)、(3)项及非法买卖外币的行为，分别定为非法经营专营、专卖及限制买卖物品罪、非法买卖经营许可证及批准文件罪、非法经营证券、期货、保险罪和非法买卖外币罪。

　　鉴于我国的具体国情和市场经济发展及法制完善的渐进性，我国对关乎国计民生的重要商品和行业实行管制和专营专卖，是必要的也是不可逾越的阶段。此外，金融业和外汇业都是我国非常重要的经济领域，对其进行较严格的管制也是有必要的。因此，对情节严重的非法经营专营、专卖及限制买卖物品、非法买卖经营许可证及批文、非法经营证券、期货、保险罪和非法买卖外币的行为应当以犯罪论处。同时，一定要对于违法何种规定、情节严重的认定有一个明确、清晰的认定条件。这样才能符合罪行法定的原则。

　　2、将以非法经营罪论处的非法出版行为和经营国际电信业的行为作非犯罪化处理。

　　关于非法出版行为，刑法中己有很多相关罪名规制内容违法的出版行为，规定己较为完善。如侵犯著作权罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪等。对于出版内容违法的出版物，如果刑法中有适合该内容的具体罪名，则按刑法具体罪名定罪处罚。如刑法中没有具体罪名，而按非法经营罪定罪处罚的，以及因为没有出版资格而从事出版业务以非法经营罪处断的出版行为，则完全可以通过规定完善的行政、民事措施来处罚。对于经营国际电信业务的行为，随着中国电信被分拆，竞争的态势已经形成，部分电信业务已向所有经营者开放，电信业的全面开放相信只是时间问题。而且，就算是在还未全面开放的今天，也无必要以刑罚手段惩罚所谓扰乱电信市场管理秩序的行为。因此，笔者认为，对于这两种行为，完全可以通过行政管理的方式来调整，而无入罪的必要。

　　3、增设垄断罪，将哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的行为规定为行为方式之一。

　　俄罗斯联邦刑法典就分别于第171条、第172条规定了非法经营罪、垄断行为和限制竞争罪，从而把未获得专门许可证照从事经营活动的非法经营行为与垄断价格的行为分别规定为两种犯罪。[15]哄抬物价，牟取暴利的行为虽然违反了国家关于市场交易的价格管理秩序但与国家关于经济许可管理制度并无直接关系。且从价格法与刑法法律责任的协调性来看，价格法对经营者的这种扰乱市场秩序的行为只规定了行政处罚的责任方式，并没有类似情节严重的依法追究刑事责任的照应性规定。因此，我国立法机关应结合我国立法现状及市场经济发展等基本国情，尽量缩减非法经营罪作为空白罪状的无限扩张性，比较研究相关国外立法状况，借鉴其先进立法经验，增设垄断罪以规范司法实践中哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的非法经营行为。具体罪状设计，可以参酌国外的相关立法，如述俄罗斯联邦立法。

　　近期，针对当前价格秩序方面出现的新情况新问题，为依法严厉惩处价格违法行为，维护正常的市场价格秩序，国务院认为有必要修改《价格违法行为行政处罚规定》。修改后的规定草案将相互串通、恶意囤积、捏造散布涨价信息以哄抬价格、牟取暴利的行为作为惩处重点，加大了处罚力度。会议决定，该草案经进一步修改后，由国务院公布施行。笔者赞同国务院的决定，但是，还是担心在当前的形势下，人民币升值，通货膨胀带来的物价上涨问题，会使司法机关在维护社会稳定、和谐的前提下，再次上演一出打击非法经营罪的刑法悲剧。