2001年,上海市中级人民法院对于被告人徐国庆、胡伟、潘益青利用国际互联网非法经营由澳大利亚打至国内的国际电信来话转接业务非法的行为,依据该司法解释做出了有罪判决。
该条司法解释的出台也具有鲜明的时代特征,在上个世纪就是年代,我国逐步走形市场经济,而对于销售的方式方法认知不同,从计划经济时代脱身而出的人们,不知如何应对市场经济。而从国外漂流到我国的直销方式却遭到了国人的充分利用,于是有了传销活动。本来直销的产品大多是质量过硬、品质优良的商品,但是到了我国却都变了味,利用直销的名义销售伪劣产品、走私产品以及宣传封建迷信的产品花样迭出,销售的方式也从货物交易变成了一种传播交易,很好的直销方式变成使无数人赚钱的传销。疯狂的传销加大了社会的不安定因素,由此引发的刑事案件、大规模的不稳定因素、事件层出不穷。在此情况下,国务院出台了多项规范治理传销活动的通知。直销与传销活动,本身没有什么严格的界限,而该司法解释的出台,把经营资格、经营内容、经营方法统统列入了打击对象,从而使打击面扩大,也属于滥用职权的扩大解释。
值得庆贺的是,我国立法机关终于意识到关于打击传销活动的重点在于组织者和领导者,因此,在2009年通过的
刑法修正案中,单独设立了“组织领导非法传销罪”,并把此条作为第
二百二十四条之一来明确规定,终于上升到了立法的高度。由此,应该认为
最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复(法释【2001】11号)的司法解释应该做无效处理而不应继续适用,但是目前并没有对该司法解释的效力做出任何的修改,也曾有法院对涉及非法传销行为的判决依然认定为非法经营罪,理由是“组织领导非法传销罪”是针对组织者、领导者,而参与者也可以依据该司法解释做出非法经营罪的判决。这样的理解显然违背制定“组织领导非法传销罪”的初衷,扩大了打击面,未能有效保护受害的普通群众。
(五)最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2002】26号)
该司法解释的出台无疑也是时代的产物,2001年之初,我国各地发现各类肉类食品的不安全性,究其原因是在肉类产品的生产地,农民或者是畜牧组织,为了使得饲养的动物快速生长而不顾人类的健康安全大量使用“瘦肉精”等国家严禁使用的饲料添加剂。为了打击这种严重危害人身健康的不法行为,快速处理此类事件,在来不及修改相关
刑法条文的情况下出台了此项司法解释。这个司法解释的出台,与
刑法中固有的多个罪名冲突严重,但是根据该司法解释,司法机关却能够迅速打击不法行为,造成了为了打击犯罪而违法的矛盾存在。
笔者在北大法律信息网上并没有找到依据该司法解释第2条规定做出的有罪判决,只有一个依据第3条司法解释做出的判决。上海市南汇区人民法院(2003)汇刑初字第234号判决认定被告人吴连官为提高生猪瘦肉率以牟取非法利益,将盐酸克仑特罗掺入饲料中饲喂生猪;被告人韦芳明在明知被告人吴连官是生猪养殖户,吴向其购买的盐酸克仑特罗是用来饲喂生猪的情况下,仍向吴大量销售盐酸克仑特罗,并主动向吴介绍盐酸克仑特罗的使用方法。根据
刑法和该司法解释第
三条之规定,对两名被告人以生产有毒食品罪,分别判处有期徒刑并处罚金。
2003年的SASI风波,使得口罩、体温计价格飞涨数倍断货、消毒等医用器材也成几十倍的涨价,社会秩序混乱,市场停滞,也带来严重的人心浮动,国家为了维护社会稳定,司法部门出台强有力的措施,这也是本司法解释出台的直接原因。但对于价格违法行为,本来已经有了《
价格法》来调整,最高司法机关不能因为照应了《应急条例》而使自己的司法解释与法律相冲突。将哄抬物价、牟取暴利,扰乱市场秩序,情节严重的行为,解释为非法经营罪,是不合理的扩张解释。司法解释是严肃的,虽然法律是为政权服务的,但是,还是要依照
刑法的原则来执行,多些原则,少些随意,严格依照自己的职权办事,才能体现司法的理性。
该解释第6条规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照
刑法第
225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”这个解释将非法经营罪扩张到了彩票领域,过分扩大了非法经营罪的犯罪构成要件。彩票经济在我国并不属于市场经济也与市场经济没有直接关系。一般而言,市场经济是指市场机制对资源配置起基础性作用的经济。所谓市场机制是指各种市场要素,如价格、竞争、供求、工资、利率、风险等相应联系和作用的制约关系及其调节功能。市场经济具有资源配置市场化、企业行为自主化、交易关系平等化、宏观调控间接化、市场管理法制化等显著特征。[3]然而,我国的彩票经济,依据《国务院
关于加强彩票市场管理的通知》第
2条规定发行彩票的批准权集中在国务院。需发行彩票的省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府和国务院有关部门,应提前半年向中国人民银行报送发行计划及发行办法,经人民银行审查后,报国务院批准。显然与市场经济的特征相违背。因此,我国的彩票经济并不是市场经济的组成部分,那么即使对我国的彩票经济秩序造成了危害,也绝不会直接影响到市场经济秩序,没有侵犯非法经营罪的客体,也就谈不上构成非法经营罪了。因此,该解释将擅自发行、销售彩票行为解释为非法经营罪是有失偏颇的。
广东省增城市人民法院在2009年以非法销售香港“六合彩”的形式接受他人投注非法经营额为人民币350023元的被告人欧阳庆强有期徒刑五年,并处罚金人民币3万元。在这个案例中,非法销售彩票固然违法,但是,以350023元人民币的经营额来认定被告人情节严重,依据该司法解释做出有罪判决,却是有些太过于严厉,众所周知,代理销售彩票的过程中,销售者从中的获利是非常低的,应该达不到情节严重的后果。