4、对于未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，或者在生产销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料的，应该归入非法生产销售伪劣商品罪一类中去。
该行为虽然也具有经营的性质，但其社会危害性指向的最直接对象应该是广大消费者及人民群众的生命健康安全。也就是说，该罪的主要客体不是市场准入秩序、市场竞争秩序或市场交易秩序等市场秩序，不应归入扰乱市场秩序罪一类。此司法解释的出台，与当时的国内刑事有密切的关系，属于紧跟形势、应对紧急情况而仓促出台，现在看来，司法解释涉及到的各类行为完全可以认定为其他明确规定的犯罪行为，而不必再适用非法经营罪的罪名。
5、将非法发行彩票行为，依案件事实具体情况，认定为构成赌博罪或诈骗罪。
非法发行彩票的行为具有多种情况，试图用一个罪名进行认定，怕是力有未逮，甚至会弄巧成拙。有学者认为，非法发行彩票的行为概括起来可以分为两个基本类型，第一种类型：非法发行彩票，但奖项设置及中奖、领奖等环节均不存在欺诈，也就是说，除彩票发行非法以外，其他方面与国家发行彩票无区别，都是真实的；第二种类型：非法发行彩票，而且奖项设置或中奖、领奖等环节存在欺诈，欺骗购买彩票的人员，如彩票里并没有能中所宣称的大奖的特定彩票，或者虽然有特定能中大奖的彩票，但被非法发行者作了标记，指定特定。[16]笔者认为，上述的第一种非法发行彩票的行为可认定构成赌博罪。对于第二种情况，则构成诈骗罪比较合适。
事实上，我国的立法政策也正在向此方面发展和进步。2001年3月29日最高人民法院审判委员会第1166次会议通过的法释【2001】11号《
关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》：对于1998年4月18日
国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照
刑法第
二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。这个司法解释为当时打击传销活动及时提供了
刑法上的支持。随着时间的推移，人们对传销活动有了比较深刻的认识，意识到对于呈金字塔形的传销活动，打击的重点在于组织者和领导者，一般参与者大多首先是受害者，其次才是参与传销活动。2009年2月28日
中华人民共和国刑法修正案（七）第
四条规定：在
刑法第
二百二十四条后增加一条，作为第
二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”此修正案正式规定了“组织、领导传销活动罪”，从而把一般参与者与组织领导传销者区别开来，体现了立法者的打击重点。但遗憾的是，对于法释［2001］11号是否有效没有明确的规定，某些基层法院依然为了打击犯罪而依据此司法解释把一般的参与者认定为非法经营罪来判处刑罚。本文认为应该把这个司法解释视为失效的司法解释比较合适。
（二）科学细密立法与坚持罪行法定原则
应当说，成文
刑法的局限性是一个客观存在的事实，立法者面对中国经济转型期失范行为的激增、经济领域的扩大和新类型经济行为的不断出现，制定刑法典时希望尽量减少其漏洞以应对复杂多变的社会生活，其立法意图无可厚非，但其方式却值得商榷。本文结合实际案例分析有关非法经营罪的七个扩张性司法解释表明，虽然非法经营罪的罪名是
刑法所明确规定的，看上去符合罪刑法定原则，而且也在刑法典中被确立下来，但是在实际司法活动者，应景性或者说对照性的对此法条进行任意的司法解释，实际上造成了第
255条第4项的不确定性，严重违背了罪行法定的原则。也使得具体的司法人员在办理实际案件过程中只是依赖司法解释，而忘记了罪行法定原则的存在。
1、理性区分罪与非罪
众所周知，违法和犯罪的界限主要在于行为对社会的危害程度上的差别，一般经济违法行为和经济犯罪尤是如此。经济刑事法规的任务就是规制严重的不法经济行为。如前所述，我国经济犯罪刑事政策是厉而不严，在此指导下编织的经济刑事法网不够严密，往往是无法预测和应对严重的新型经济犯罪，而己有的某些规定则又过于苛严，以致有些不甚严重甚至一般的不法经济行为也被定罪量刑。可见，我国经济
刑法立法的当务之急应是将严重的新型不法经济行为入罪，将不够严重的不法经济行为出罪。确定非法经营行为出入罪的标准，应明确可入罪的非法经营行为，绝非所有经济领域中的非法经营行为。只有极少数经济领域或者行业中发生的非法经营行为才可能对市场构成威胁，也才能够引起立法者对该严重破坏行为的关注，并通过制定刑事立法予以规制。[17]而且，出入罪的标准不应该在行为的具体种类上过多纠缠，应更着眼于该行为是否足够严重。对于发生在一般经济领域内或情节一般的非法经营行为，只需运用经济行政法规这第一道防线来防御即可，而对于发生在特定领域内情节严重或者明显超出经济范畴严重影响社会秩序的非法经营行为，才可适用经济
刑法这最后一道防线。当然，非法经营行为出入罪的标准肯定会随着市场经济的发展而有所变化，但随着经济行政立法和经济
刑法立法都越来越完善及二者的日益密切衔接，经济行政法规和经济刑事法规在面对非法经营行为时应该可以分工更明确更科学，该标准也会发展得更明确和法定化。采用非法经营行为被行政处罚的前置化程序，当犯罪嫌疑人再次非法经营达到规定程度时，再对其做出刑罚的处罚才更具有恰当性。
2、适应市场经济规律
现代市场经济的特点是市场主体特别重视对长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利，因此，它必须以存在一个可以理性地预测其行为后果的法律制度为基本前提。[18]就市场经济而言，
刑法有关经济犯罪的规定事实上是为市场主体设定最后的行为边界。然而，非法经营罪的不明确性却使这一边界模糊了，并直接导致
刑法丧失了必要的可预期性，市场主体无法通过刑法规范来预测自己行为的后果，从而也就无法以此来调整自己的行为。其扩张性对市场主体来说，意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑。[19]市场经济是法制经济，也是自由经济。自由的界域止于法律的禁限。只要国家法律法规没有明文禁止和限制的经营活动，均不得视为非法经营行为。要正确地认定
刑法第
225条第(4)项规定的非法经营罪的“其他”表现形式，就必须在对非法经营行为出入罪时，遵守
刑法谦抑性和经济立法必要性的原则，充分保护市场主体的经营自主权。由于经济
刑法立法以
刑法为惩罚手段，具有极强的强制性和严厉性，因而对惩治和打击经济犯罪起着比其他手段更为突出的作用。
