非法经营罪“口袋化”趋势的遏制-法搜-中国法律信息搜索网

非法经营罪“口袋化”趋势的遏制

兼论对《刑法》第225条第（4）项的废止建议

李松奎

【摘要】自1997年新刑法颁布设定了非法经营罪以来，最高人民法院和最高人民检察院先后颁布了11个司法解释，国务院颁布的行政法规中规定如果某种行为情节严重要按照非法经营罪处理的有17个。北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例中276个判决是依照司法解释按照刑法225条第（4）项做出的有罪判决，占整个判决的76%。通过对非法经营罪相关司法解释的现状分析及362个成案分析，得出该罪已步当年的投机倒把罪之后尘，发展成为新的口袋罪的结论。鉴于该罪的“口袋化”特征，该条文罪状的设置及其司法解释违背罪刑法定原则，在刑事司法中己造成了刑罚权的滥用，而且非法经营罪的设立及适用也与市场经济的价值取向相悖。但是在目前取消这个罪名的条件并不完全具备，因为我国市场经济正在高速发展，各种情况复杂多变，非法经营罪存在还有深刻的现实理由。那么，怎样来面对非法经营罪的口袋化越来越重的趋势？目前，首先要做的是要对非法经营罪这种口袋化的趋势做出有效的遏制，制止该罪名的进一步泛滥；其次才能随着我国经济形势的发展以及罪行法定原则的有效执行，通过完善立法及强化司法解释，明确非法经营罪的犯罪构成要件与量刑情节，把行政处罚程序作为追究刑事责任的前置程序，消除其“口袋化”之消极影响。对各类目前由司法解释认为的非法经营行为按实际行为进行分解，对确需予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名；对于时代特征明显的，社会危害性不大的行为，应当废止相关的司法解释。国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预，应尽可能以行政处罚、民事赔偿的惩诫以及企业自我监督来取代刑罚，以避免刑罚权的滥用。遏制非法经营罪口袋化趋势的另一个重要的方面，就是要坚决的废止刑法第225条第（4）项这一兜底条款，上述的成案分析已经充分说明了第4项应当废止的理由。现行刑法设立非法经营罪有其必要性，因为它符合我国目前正在快速发展经济的国情、符合我国现阶段的市场经济情况，为我国经济有序、平稳发展做出了贡献，但目前口袋化的趋势却违背了罪行法定的刑法原则。通过进一步完善刑法225条前3项的规定、废止第（4）项规定，一方面遏制了当前口袋化的趋势，另一方面也更加靠近了罪行法定的刑法原则。
【关键词】非法经营罪；口袋化；司法解释
【全文】
　　

　　绪论

　　2010年8月19日，作家谢朝平被陕西渭南警方从北京家中带走，理由是涉嫌“非法经营罪”被刑事拘留。据媒体公开的信息来看，渭南市临渭区公安分局追诉谢朝平的“非法经营”行为，是指控其通过《火花》杂志社以增刊的形式自费出版记述三门峡库区移民史的长篇报告文学《大迁徙》，并将刊有《大迁徙》—文的该期《火花》杂志发运到渭南，准备向需要收藏阅读该报告文学作品的移民发行。谢朝平被拘留的事情在媒体上披露后在全国引起了巨大的反响，声讨非法经营罪的呼声再起，北京大学宪法学教授张千帆撰文称，渭南警方的做法不但侵犯了谢朝平的人身自由，这一行为也侵害了公民的言论自由权利及公众的知情权。老记者、作家铁流也发起倡议，呼吁作家界和记者界有良知的人士行动起来“营救谢朝平”。铁流的倡议，目前获得了近百名人士响应，其中如国内知名学者杜光、茅于轼等人士均支持铁流的呼吁。在舆论和媒体的打压下，陕西渭南检察院可能也感受到了压力，于9月17日做出了不批准逮捕的决定书，谢朝平被取保候审。而谢朝平被捕惹争议荣获“2010十大文化事件”。

　　笔者对非法经营罪的研究也就是开始于此。非法经营罪是由1997年刑法第225条规定的，是刑法新增的罪名。1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。在过去的司法实践中，对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的[1]。1979年规定的投机倒把罪是指违反国家金融、外汇、金银、物资、工商管理法规非法从事金融和工商业活动，破坏金融和市场管理秩序，情节严重的行为。笔者在1992年，曾经办理了一起投机倒把案件，内地省份的一家贸易公司看准了当时的走私韩国“大宇”和“现代”汽车生意而投入了大量的人力和财力，从山东沿海购买二十多部汽车到内地销售，由于时值改革开放大力推广的时代，在内地购买的人也不少，当时一个偶然的机会，一个公安分局的局长因为利益关系而决定对该公司的法定代表人立案审查，由于投机倒把罪外延庞杂，界限模糊，并且带有浓厚的计划经济的色彩，但是却很简单的就把这个法定代表人收容审查了，理由是公司的营业执照上没有经营汽车销售这一项，属于超范围经营，严重破坏了市场经济秩序。此案利用当时公安机关手中的“收容审查”权利，然后转变为刑事拘留，然后逮捕，用尽了强制措施，对这名法定代表人的限制人身自由达8个月，最后此案在省级领导的关照之下不了了之。随后几年，我国的经济进入了快速发展的阶段，随着市场经济体制的确立和发展，一些原来被当成投机倒把罪予以打击的行为性质发生了变化，已转变成为市场经济体制下的正当经营行为而不再具有社会危害性，再使用投机倒把罪的罪名不符合市场经济的要求。

　　因此，在刑法修订时对投机倒把罪作了分解，将非法经营行为单独作了规定。刑法第225条原本只有3项，前两项所指的是特定非法经营犯罪行为，第3项是非法经营罪的堵漏条款。1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》第8条规定，刑法第225条增加1项，作为第(3)项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，原第(3)项改为第(4)项。2009年2月28日实施的《刑法修正案（七）》又对第（3）项做了补充：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”。这样，非法经营罪的堵漏条款成为该条的第(4)项。第(4)项在罪状表述方式上具有高度抽象性与最大概括性，这使得非法经营罪的内涵具有扩张性特征。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下了较大的自由裁量空间。在修订刑法的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于新刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。另一种意见认为，由于要取消类推制度，对“口袋罪”进行分解之后，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。[2]新刑法关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第(4)项内容。这也从一个角度反映了我国刑法改革的渐进性和传统的原则性与灵活性相结合的立法指导思想对修订刑法的深刻影响。