第二章非法经营罪的存废选择及其口袋化趋势的遏制

　　一、非法经营罪是适合我国国情的罪名

　　（一）非法经营罪的存在有其深刻的历史渊源

　　在我国的古代、近代法律史上，一直崇尚农业为主，虽然没有非法经营罪的罪名，但有类似的犯罪行为的规定，如唐律中有“买奴婢、马牛、骡驴，已过价，而不立市卷，过三日，笞30；卖者，减一等；立卷之后，有旧病者，3日内听悔；无病欺者，如市法，违者，笞40。”即买卖奴婢、马牛、骡驴等特殊商品要办理专门的手续，如不按规定办，是不法经营行为，要受到刑罚处罚。[4]

　　而民国时期的《中华民国刑法》（1935年）第355条第2款规定有“明知前项商品（虚假商品）而贩卖，或意图贩卖陈列，或自外国输入者，亦同（处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金）。”[5]从这些规定可以看出，在民国时期，限制某些交易行为或者说经营行为，是司法当局保护社会秩序的正当之举。

　　新中国成立之初，经济匮乏，国家对于商品处于控制状态，严格在计划经济之下运行。直到1979年，我国才有了第一部的刑法。当时，已经开始了改革开放，要搞活经济却又担心活跃的私营经济会扰乱正常的社会经济秩序，因此必须规范各种经济行为。于是概括制定了一个投机倒把的罪名。把凡是触犯计划经济体制的，没有经过行政审批和许可的行为、超范围经营的行为统统概括为投机倒把罪。以发展的眼光来看当时制定的法律，应该说，有了投机倒把的罪名，在客观上保护了计划经济向市场经济过渡的平稳性，有效的打击了当时的违法行为，保护了我国经济有秩序的发展。

　　但是，随着我国改革开放的深入进行，我国经济空前活跃，人民文化生活水平有了极大的提高。物质不再匮乏，人们的经济收入也不断攀升，生产力的极大发展要求有更多的市场经营。投机倒把罪已经明显成为阻碍我国社会主义市场经济发展一个罪名，因此有必要进行修改。

　　（二）非法经营罪的存在是适应我国国情的立法要求

　　1997年，我国的经济形势已经发生了巨大的变化，对投机倒把罪进行修改也趋于一致意见，成为大家的共识。在修改过程中，有激进的学者认为直接废除投机倒把罪，把具有严重社会危害性的经营行为根据性质不同按照罪行法定的原则直接规定为明确的罪名，但是，这样会大量增加罪名，而且使得许多经营行为无法规范。因此，在立法时采用了非法经营罪的罪名，把能够分离出去的违法行为列为明确的新的罪名，把模糊的暂时还不能放开的行为如国家禁止经营、限制经营的行为定位非法经营罪，这样也有利保护市场经济秩序。

　　因此，我国现行的1997年刑法列举了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为明确规定为非法经营罪。对于其他经营行为留了一个尾巴，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为也属于非法经营行为。这是刑法典对非法经营罪罪状作出的明确规定。

　　随着经济的快速发展，立法者很快发现，受国际汇率的影响，我国开始出现大量的骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的违法活动，因此全国人大常委会在1998年12月29日又通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法，同时规定了在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，非法经营罪定罪处罚。

　　1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》对刑法第225条规定的非法经营罪进行了修改、补充，即增加一项，作为第3项：“未经国家主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，原第3项（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）改为第4项。

　　从非法经营罪的设立到开始修改，用了不到一年的时间，立法者要求非法经营罪的发展变化总是与市场经济发展相适应，为经济发展服务。法律要求稳定性而社会在快速变革，这种社会的进步与变化是客观存在。因此，刑事立法应当充分地反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点，要有前瞻性，从而使其能够适应社会发展的变化，以保证刑事立法的稳定性。笔者认为，由于我国仍然处于改革的深化阶段，政治体制和经济体制正在发生重大的变化，非法经营罪的实质内容和形式亦在不断地改变，因此，非法经营罪与非罪的界限，必须用发展的立法观予以认定。[6]从北大法律信息网研究的362个成案来看，虽然说引用刑法第225条第(4)项的案例达到了76%，已经达到了非常严重的地步，但是，刑法第225条第(4)项的设立并非是立法技术的疏漏，而是立法者为了有效制止犯罪者逃避法律制裁而有意设立的条款。在上述的案例分析中，北京市在2006年、2007年、2008年共查处了销售侵权复制品、出版物、图书、光盘180个案例，这与北京要成功举办奥运会有着非常密切的关系，因为我国要实现自己保护知识产权的承诺而不得不采用“非常”的手段来达到目的。诸如此类的政治因素比如烟草的销售、社会突发事件引起的尖锐矛盾等等，都需要这个口袋来装。因此，在我国短时间内去废止非法经营罪这个罪名是不可取的，也是办不到的事情。

　　二、《刑法》第225条前三项罪状的规范与口袋化趋势的遏制

　　刑法第225条对非法经营罪的描述属于“空白罪状”。所谓空白罪状，是指在法律条文中指明要参照其他法律、法规的规定，来确定某一犯罪构成特征的罪状。[7]针对这一“空白罪状”，如果要有效的规范非法经营罪，首先要对这个空白罪状进行规范，根据刑法第225条的规定，构成非法经营罪主要是违法“国家规定”与“情节严重”这两个表述不清的问题，因此，有必要理清“国家规定”和“情节严重”的问题。

　　（一）明确非法经营罪中违反“国家规定”的范围

　　我国刑法第96条之规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施发布的决定和命令。”根据这一条文，应该说刑法所指的“国家规定”是清晰名确的。具体到非法经营罪而言，是指违反法律、行政法规中对部分物品实行专卖、对部分经营活动实施许可证制度、审批制度等管理措施的规定，存在与经营行为相对应的法律、行政法规是成立本罪的前提。因此，要启动非法经营罪，首要考虑的是某种经营行为违反的哪个等级的规定，除了法律以及国务院的行政法规，其他的规定皆不能作为启动非法经营罪追究刑事责任的依据。

　　某一特殊行业的特殊经营行为理应属于国家专卖专营范围，但国家尚无相应的法律法规加以调整的，不能将经营者的行为确定为非法经营，否则与罪刑法定主义相冲突。[8]所以，在理解第225条中的“违反国家规定”的时候，应该严格依照刑法第96条的规定，而将国家规定仅限定为国家最高权力机关的规定而排除最高行政机关的规定，或者将国家规定扩大为国家最高权力机关和国家最高行政机关之外的地方机关的规定都是有违罪刑法定主义的。